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国有参股企业管理之我见|《关于监管企业加强参股管理有关事项的通知》规定及相关解读

2021-09-15 11:59浏览数:294

为了推动市国资委监管企业加强对下属企业的监督管理和参股管理,防止“只投不管”“失控失管”,维护国有资产安全,2021年4月13日,天津市人民政府国有资产监督管理委员会正式发布《关于监管企业加强参股管理有关事项的通知》(津国资〔2021〕3号)(下称“参股管理通知”)。


一、背景情况

近年来,国有企业以参股等方式与各类所有制企业进行合资合作,对提高国有资本运行和配置效率、发展混合所有制经济起到了重要促进作用。但在实践中也存在部分企业参股投资决策不够规范、国有股权管控不到位等诸多问题。为深入贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想,形成以管资本为主的国有资产监管体制,规范操作,强化监督,有效维护参股企业国有资产安全,有必要对于市属重点国有企业加强参股管理提出具体要求。


早在2019年12月12日,中央国资委就印发了《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》(国资发改革规〔2019〕126号),从规范参股投资、加强股权管理和强化监督问责三个方面,对中央企业加强参股管理提出规范性要求。为确保相关规定落实落地,2020年3月,中央国资委印发《关于做好中央企业参股经营投资自查整改工作的通知》,要求中央企业全面梳理参股经营投资情况,对关键环节进行检查,按期完成自查和问题整改。同时,要求企业完善规章制度,建立健全参股管理长效机制。


从中央到各地方出台关于监管企业加强参股管理有关事项的通知要求看,各地区国资委高度重视,加强组织领导,明确责任部门,细化任务分工,强化考核机制,积极推进各地区整改工作。天津市国资委本次出台《参股管理通知》,从发政策到进一步推进实施,间隔中央发文时间虽然不短,但是创设性和实践指导性极强,说明天津市国资委对国有企业参股管理问题的重视,也说明国有企业参股管理的问题比较多。


二、主要内容说明

本《参股管理通知》大体分为开头、主体、结尾3个部分。开头部分主要明确了制定目的。主体又分为“加强参股企业党的工作”“审慎开展参股投资”“加强参股国有股权管理”和“强化监督问责”等四大部分。四大部分主要包括:


1. “加强参股企业党的工作”部分主要从调整理顺参股企业党组织隶属关系、加强参股企业党的建设两方面,对加强参股企业党的工作提出要求。

2. “审慎开展参股投资”部分分别从严把参股投资方向、严格甄选合作对象、加强参股投资风险防范、完善审核决策机制等4个方面,对做好参股投资相关工作提出具体要求。

3.“加强参股国有股权管理”部分分别从依法履行股东权责、注重参股投资回报、严格财务监管、加强产权管理、规范无形资产管理、加强领导人员兼职管理、加强参股监测等7个方面,对加强参股投资形成的国有股权管理作出规定。

4.“强化监督问责”部分分别从加强内部监督、强化人员监督、严格责任追究等3个方面,对加强参股投资监督和追责问责工作提出要求。


结尾部分要求监管企业高度重视混改中的参股管理,加强组织领导,按照该通知要求抓紧对参股经营投资进行梳理检查,查找存在问题并及时整改,同时要求企业坚持问题导向,完善制度,落实责任,切实维护国有资产权益,严防国有资产流失,此外还明确了参股企业的范围。


三、规定及律师解读意见

鉴于本次《参股管理通知》针对的是国有企业各类参股的管理,参股企业的性质可能是国有控股企业也可能是民营企业。因此,该通知要求从事前、事中、事后管控的角度,从投资管理的全过程方面,进行全面的风险管控,对国企的参股管理进行规范。


(一)加强参股企业党建工作

2015年9月,中共中央办公厅印发了《关于在深化国有企业改革中坚持党的领导加强党的建设的若干意见》,对在深化国有企业改革中坚持党的领导、加强党的建设提出要求、作出部署。天津市委组织部和市国资委党委亦下发了《关于印发〈关于在深入推进我市国有企业混合所有制改革中充分发挥党组织作用的若干措施〉的通知》要求,调整理顺企业党组织隶属关系。加强参股企业党的工作一直是国企改革工作中重要一环。


律师解读:本次《参股管理通知》更加强调坚持党的领导,将《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》中加强参股国有股权管理中最后一部分关于加强党的建设内容在本规定中提升至首款。作为服务天津国有企业的律师,也应当充分注意地区政策环境下的宗旨和原则,而这也是中国特色社会主义最本质的特征,也是国有企业的独特优势。


(二)审慎开展参股投资

1.对投资方向的严控

在《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》中,国资委要求央企严把主业投资方向,不得为规避主业监管要求,通过参股等方式开展中央企业投资项目负面清单规定的商业性房地产等禁止类业务。这被业内视为更为严厉的央企“退房令”。从2019年下半年以来,先后有中国重汽、山东黄金、兖矿集团、山东高速、中国国家电网和中国航空集团两家非房地产主业央企等宣布退出房地产企业,挂牌转让房地产子公司。


律师解读:对于本次天津《参股管理通知》并未直接针对房地产业务,而是要求严格执行《天津市市属企业投资监督管理办法》《天津市市属企业境外投资监督管理办法》等国有资产投资监督管理规定,坚持聚焦主业,严控非主业投资。同时,《参股管理通知》对于如何具体把控投资方向,进行了具体而创设行设置。


因此,在律师审核企业对外投资协议时,对于主营业务方向要对比上述两个办法,对参股投资方向亦要进行严格把控;并注意具体条款的设计,不得以约定固定分红等“名为参股合作、实为借贷融资”的名股实债方式开展参股合作。同时,律师要协同第三方财务审计机构,对于参股投资收回投资期限、预期投资收益率等进行测算,以满足“单纯为获利进行的参股投资原则上应保证5-8年收回投资。不得参股投资预期投资收益率低于5年期国债利率的商业性投资项目”规定要求。


2.对参股企业其他股东的尽职调查

为最大程度避免“只投不管”,在对参股企业投资前,可通过各类信用信息平台、第三方中介机构调查等方式审查合作方资格资质信誉,选择经营管理水平高、资质信誉好的合作方。对存在失信记录或行政处罚、刑事犯罪等违规违法记录的意向合作方及相关人员,要视严重程度审慎或禁止合作。不得选择与参股投资主体及其各级控股股东领导人员存在特定利害关系的人员以及这些人员作为股东、实际控制人、法定代表人、董事、监事、高级管理人员的企业作为合作方。


律师解读:上述内容为服务常年顾问业务的律师提供了深入了解企业的机会,除了事前尽职调查,从资产投资角度,参股企业后续律师应协助企业做好跟踪管理,以及加强财务监控、分析,加强价值管理,决定股权的增加、减少和退出,最终实现企业提高投资回报及国有资本配置效率的目的。


3.加强参股投资风险防范

首先,参股不意味着只“重在参与”,投资前应建议企业合理确定持股比例,依法合理约定各方股东权利义务,国有参股股东享有的权利应与所持股权比例相适应,不得放弃股东权利。对选聘人员进行管理定期轮换等方式,积极参与参股企业的治理,有效行使股东权利。


其次,在企业与合作方谈判及起草法律文件过程中,注重在参股投资协议、参股企业公司章程和股东(大)会、董事会、监事会议事规则等法律文件中,对国有参股股东按持股比例向参股企业推荐董事、监事或重要岗位人员,国有股权转让退出,以及保障国有参股股东知情权、参与决策权、利润分配权等作出明确且具有可操作性的规定。


对参股企业修改公司章程、合并分立解散破产、增减注册资本、重大投资、重要资产处置、对外担保捐赠、关联交易等直接影响国有参股股东权益的决策事项不能享有一票否决权的,以及不能确保参股企业配合审计机关和监管企业(国有参股股东)内部审计机构审计工作的,原则上不得参股投资。


参股投资要高度关注完善参股企业公司治理,参股前要与其他股东协商在参股企业建立健全以公司章程为核心的现代企业制度体系,保障各股东依法依章程行使股东权利,履行股东义务。


律师解读:为了维护投资权益,控制投资的风险,对于这类参股投资和参股企业,不应该只投不管,除了做好派出到被投资企业的股东代表、董事等人员的选聘外,在企业内部应该明确责任部分,将风控监督管理的责任落实到部门,落实到专业人员,防止监督缺位,出现“投了没人管”的问题;从机制和流程上,要规范监管机制和管理流程,强化实时有效监管,定期对参股企业的盈利能力、风险因素、可持续发展能力等方面进行预警和评价;在对参股的企业进行监管的过程中,对于运行不规范的企业,可以协助企业建立健全治理结构,建立完善市场化运营机制等,做好投后的服务和支持,履行股东应尽的责任和义务。


4.完善审核决策机制

要完善参股投资审核决策机制,明确决策主体和程序。参股投资决策会议应当全程录音录像(不能录音录像的不得召开会议),并形成详细会议记录,参会人员应按规定在会议记录上签名。参股投资决策权向下授权应作为重大事项经监管企业党委研究讨论,由董事会或经理层决定,授权的管理层级原则上不超过两级。监管企业应制定制度或在相关制度中明确,达到一定额度的参股投资,必须纳入“三重一大”范围,由监管企业决策(具体额度由监管企业结合实际确定)。


律师解读:针对参股的投资要充分进行分析论证,完善决策程序,防止出现违法违规等问题,律师在出具书面意见书时,也需要对决策机制的完善进行论述;另外,针对常年服务类型国企客户群,也需要帮助其深入核实对于参股投资决策权本身的授权要求,即作为重大事项经党组织研究讨论后,再由董事会或经理层决定,同时对授权的管理层级进行控制;此外,在议事规则上,也要注意审核是否要限制下级单位参股投资决策的金额上限,重要的参股要集团公司进行决策。


(三)加强参股国有股权管理

1.依法履行股东权责

按照公司法等法律法规规定,依据公司章程约定,向参股企业推荐国有股东代表、董事、监事或重要岗位人员,保证上述人员在岗人数符合公司章程约定人数,并有效行使股东权利,避免“只投不管”。在参股企业章程、议事规则等制度文件中,与其他股东协商写入相关行为事项要符合国有股权变动、评估、审计等国资监管相关规定且参股企业、其他股东应予配合的条款,以维护国有股东权益。


律师解读:该条款关于委派重要岗位人员的责任,与此前《天津市市管国有企业违规经营投资责任追究试行办法》相关规定也异曲同工。该办法第五条规定,在集团管控方面有下列情形之一,造成资产损失以及其他严重不良后果的,应当追究相关责任人责任:…(二)未履行或未正确履行职责致使集团发生较大资产损失,对生产经营、财务状况产生重大影响的;(三)对集团重大风险隐患、内控缺陷等问题失察,或虽发现但没有及时报告、处理,造成重大风险的…”。因此,律师提示,国有企业有责任积极履行股东义务,行使股东职权,委派到各下属公司担任董事、监事、高管等职务的领导亦有勤勉尽职的法定义务。


2.注重参股投资回报

监管企业应每年对本企业及所属企业参股的实际投资收益和国有权益进行清查,核实分析参股收益和增减变动等情况,提出继续持有、增持、减持或退出等意见,形成专项报告,由监管企业党委会、董事会集体研究讨论,专项报告应每年报市国资委。对满3年未分红、长期亏损或非持续经营的参股企业股权,要进行价值评估,属于低效无效的要在1年内制定具有可操作性的处置方案。属于战略性持有或者培育期的要强化跟踪管理。


律师解读:从资产投资角度,尤其对于政府投资平台企业,做好跟踪管理,加强财务监控、分析,加强价值管理,决定股权的增加、减少和退出,也是不断提高投资回报,提高国有资本配置效率的途径。


3.严格财务监管

加强运行监测,及时掌握参股企业财务数据和经营情况,高度关注参股企业负债和流动性情况,发现异常要深入剖析原因,及时采取应对措施防范风险。对于关联交易占比较高、应收账款金额大或账龄长的参股企业,要加强风险排查。对风险较大、经营情况难以掌握的股权投资,要及时退出。不得对参股企业其他股东出资提供垫资。原则上不对参股企业提供担保,确需提供的,应按照《天津市国资委监管企业担保事项管理办法》(津国资财经〔2020〕45号)和监管企业相关制度规定,严格履行决策程序,且不得超股权比例提供担保,并提供足额有效反担保,累计担保额不得超出资额。拟担保人应对自身资产负债率、现金流动性和盈利能力等进行全面评估,经评估不具备代为清偿债务能力的,不得提供担保。


律师解读:该条款实际是对参股退出或转让等处置方案提供财务测算依据。且,该条款明确不得向其他参股股东垫资、向参股企业规范提供担保程序,从财务监管角度,对如何避免“只投不管”作出正面防范措施。


4.加强产权管理

严格落实国有产权管理政策规定,强化国有参股股权的产权登记,做好国有参股企业产权占有、变动、注销相关登记工作,定期进行数据核对和统计分析,兜清国有参股股权家底,确保参股股权登记的及时性、准确性、完整性,动态掌握国有参股股权分布及变动情况。参股股权取得、转让应严格执行国有资产评估、国有产权进场交易、上市公司国有股权管理等制度规定,充分发挥产(股)权要素市场作用,防范国有资产流失,充分保障国有权益。


律师解读:国有控股企业产权管理在《企业国有资产交易监督管理办法》中有明确的规定,对于公开挂牌、非公开协议交易的方式及程序有不同的要求。本次《参股管理通知》也强化做好参股股权的产权登记,严格执行相关评估、进场交易等制度。


5.规范无形资产管理

加强无形资产管理,严格规范无形资产转让及使用,有效维护企业权益和品牌价值。无形资产的转让及使用应严格按照《企业国有资产交易监督管理办法》(国务院国资委 财政部令第32号)、《市国资委关于加强市管、委管企业无形资产交易监管有关事项的通知》(津国资产权〔2020〕40号)等执行。不得将字号、经营资质、特许经营权和配方、专有技术等提供给参股企业使用。注册商标确需授权给参股企业使用的,应严格授权使用条件和决策审批程序,并采取市场公允价格。


6.加强领导人员兼职管理

企业领导人员在参股企业兼职,根据工作需要从严掌握,确需兼职的,由企业党委研究决定并按照管理权限审批,且不得在兼职企业领取任何报酬和获取其他额外利益;任期届满连任的,应重新报批。参股经营投资主体及其各级控股股东领导人员亲属在参股企业关键岗位任职,应参照企业领导人员任职回避有关规定执行。


7.加强参股监测

监管企业应当建立健全参股监测体系,明确专门部门,每月对参股总量及其分布结构、增减变动等情况进行统计,并通过向参股企业推荐的董事、监事等股权代表了解掌握各参股企业的生产经营、资产状况、财务状况等情况,每季度进行汇总分析,并向市国资委报告。


(四)强化监督问责

1.加强内部监督

应将参股经营作为内部管控的重要内容,建立健全以风险管理为导向、合规管理监督为重点的规范有效的内控体系。监管企业内部审计机构要对本企业和所属重点企业参股经营情况进行审计,对各级企业负责人开展任期经济责任审计时,要将其任期内企业参股投资、与参股企业关联交易等有关事项列入重点审计内容。要在参股合资合作协议和参股企业的章程等法律文件中作出明确规定,确保参股企业配合审计机关和监管企业(国有参股股东)内部审计机构开展的涉及参股企业的审计工作。


律师解读:结合目前合规管理业务,律师建议国有企业客户将参股经营也作为内部管控的重要内容,建立健全内控体系,做好风险监控。另一方面,协助国有企业通过离任审计和追责机制强化事后控制,保证国企参股投资管理的合法合规,反向促进企业提高参股投资管理能力。


2.强化人员监督

严格落实《混合所有制企业国有股权代表管理指导意见》(津国资〔2019〕9号)规定,建立向参股企业推荐的董事、监事、重要岗位人员定期报告机制,定期向国有股东报告参股企业重大事项、经营管理情况、履职情况等(重大事项随时报告,经营管理情况和履职情况报告每年不少于1次)。按照管理权限在各级企业明确向参股企业推荐的股东代表、董事、监事、重要岗位人员的管理部门,加强对上述人员的监督管理,定期对上述人员进行培训,定期进行岗位轮换(有规定任期的按规定执行,无规定任期的任职满3年原则上应进行岗位轮换),建立考核评价制度,严格进行年度和任期考核,考核结果作为绩效薪酬核定和岗位晋升调整重要依据。向参股企业推荐的股东代表、董事、监事、重要岗位人员不作为不担当、失职渎职的,监管企业、国有参股股东及其相关管理部门应及时依规依纪依法处理,督促上述人员忠实勤勉廉洁履职。


3.严格责任追究

参股投资造成亏损或投资收益率显著低于可行性研究论证的预期收益率的,应当结合实际进行综合分析研判,如认定相关人员在投资的研究论证、决策实施、投后管理、风险防控等环节中存在过错的,应依规依纪依法追究其责任。参股经营中未行使股东权利或发生重大变化未及时采取止损措施,造成国有资产流失或其他严重不良后果的,要按照《天津市市管国有企业违规经营投资责任追究试行办法》等有关规定,按照国有资本出资关系和干部管理权限,对相关责任人给予严肃处理,并实行终身追责;涉嫌违纪违法的,移送有关部门处理。


(五)结尾

各监管企业要高度重视混合所有制改革中的参股管理,加强组织领导,按照本通知要求,抓紧对参股经营投资进行全面梳理检查,认真查找在合作方选择、决策审批、财务管控、领导人员兼职以及与参股企业关联交易等方面存在的问题,及时整改。同时,坚持问题导向,举一反三,制定完善规章制度,细化管理措施,落实管理责任,强化追责问责,及时止损维权,切实维护国有资产权益,严防国有资产流失,促进混合所有制经济健康发展。


综上,本次《参股企业管理通知》适用范围包括监管企业直接或间接持股的企业中不属于《企业国有资产交易监督管理办法》第四条所称的国有及国有控股企业、国有实际控制企业的企业,两个规定对于所有国有企业投资企业进行了周延性描述,对投资行为进行了具体和实践指导。尤其随着近年来,国有企业出清工作的进一步深化,僵尸企业、多层级企业的清退工作的展开,国有参股企业的退出工作遇到很多现实障碍,该规定也为律师在为国企提供法律服务过程中,从事前的投资决策和事中的监管提供了法律依据。