招投标人存在利害关系导致投标无效规则的理解与适用

2020-12-16 17:12作者:姚粟元浏览数:75

引言

《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称“《招投标实施条例》”)第三十四条规定,“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。…违反前两款规定的,相关投标均无效。”上述规定可以作为评标委员会认定投标无效,当事人主张投标无效、中标无效亦或合同无效的一项法律规则(以下简称本规则)予以适用。然本规则对假定条件部分的规定不甚明确,如需准确的理解与适用本规则,仍应厘清下列问题:第一,本规则的适用范围;第二,利害关系与“影响招标公正性”的关系;第三,适用本规则所产生的举证责任;第四,本规则中利害关系的外延;第五,目前适用本规则的司法实践;第六,适用本规则所产生的法律后果。



一、本规则的适用范围——招投标违法行为之外的资格限制


(2014)新民二初字第86号判决书指出:“本案原、被告双方在通过招投标方式签订《河北省建设工程施工合同》之前已经签订《建设工程施工合同》,且已进行实际施工,双方存在明显的利害关系,因此,被告(承包人)某建筑公司的投标无效,基此,该公司中标无效,双方所签订的《河北省建设工程施工合同》属于无效合同。”以利害关系认定投标无效是本规则的适用方式之一,然笔者认为,该判决对本规则的适用超出了本规则的适用范围,值得商榷,理由如下:


该判决中,法院适用本规则所依据的是原被告双方所实施的招投标违法行为,《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招投标法》)中有三类明确禁止并设定民事及行政责任的招投标违法行为,分别为招投标法第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十五条所规制的串通投标行为,第五十四条所规制的弄虚作假骗取中标行为,以及五十七条所规制的虚假招标的行为。其中串通投标行为依据其法律后果分为影响中标结果才导致中标无效的行为与做出即导致中标无效的行为,前者包括招标代理机构的串标行为以及进行实质性磋商,后者包括招投标人的串通行为以及贿赂行为。因此上述判决中所依据的投标人的串通属于做出即导致中标无效的行为,若当事人有证据可以证明招投标活动中存在投标违法行为,则应依据上述规则,直接认定中标无效,无需观察其行为是否达到本规则中“影响公正性”的效果,适用本规则加重了当事人的举证责任。因此将本规则与招投标人之间的招投标违法行为相关是错误的。本规则的设置也无关于招投标违法行为的举证责任,若立法者欲解决当事人举证的困难,完全可以设置举证责任倒置等特殊规范,而非直接采取更严厉的限制投标人资格的设置。


国务院法制办、国家发展改革委、监察部负责人就《招投标法实施条例》的有关问题回答记者提问的内容佐证了上述观点,“实践中搞虚假招标、“明招暗定”的另一主要手段,是招标人以各种方式与其内定的投标人串通,帮助其中标。针对这一问题,《条例》在重申禁止招标人与投标人串通投标的法律规定的同时,对属于招标人与投标人串通投标的具体情形作了细化,为依法认定和严厉惩治这类违法行为提供更明确的执法依据。”《招投标法实施条例》第四十九条、第五十条、第五十一条对于串通投标的行为做出了列举式规定,立法者并未将三十四条这一对投标人资格的限制认定为意在防止串标行为的规范。


因此,上述裁判书适用本规则依据原被告双方招投标违法行为适用本规则是值得商榷的,本规则的适用范围应当严格限定在招投标双方发生招投标违法行为之外,对投标人的资格的限制。



二、 利害关系与“影响招标公正性”的关系——后者为前者划定范围


本规则中的假定条件为:“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人”,该条件存在两种理解:第一种理解是首先判断招投标双方之间是否具有利害关系,之后判断当事人之间的利害关系是否可能影响招投标公正性;第二种理解是将利害关系与可能影响招标公正性相互独立,适用本规则应当同时依据招投标双方具有利害关系的证据以及可能影响招标公正性的证据,二者缺一不可。换言之,二者的差异在于“影响投标公正性”是对利害关系的直接限制,还是对投标人的直接限制,这涉及到主张无效的当事人是否应当承担双方可能具有串通行为的初步证明责任,需要对本规则进行法律解释。


本规则中“利害关系”的概念,不同于与我国诉讼法、行政法、金融法中的“利害关系人”,较常见于英美法中,称为“ legally interested”, 指对财产、特定专款、诉讼标的拥有法定权益,在我国法律体系中较少使用,也未有规范性法律文件对其做出定义性的解释,与其相似的是我国公司法中的关联关系概念,《公司法》第二百一十六条规定,“关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系”,司法实践中出现了法院以此规范适用本规则的情形,但二者并不相同。


从文义上理解,利害关系是一个极其宽泛的概念,所有法律上对双方或多方当事人财产产生影响的关系都可以称之为利害关系,换言之,利害关系几乎包含了招投标人之间的所有法律关系,招投标人之间进行招投标活动也是为了形成一定的利害关系以完成项目或获取利润,因此本规则必须对中这个极为宽泛的定义作出限制。正如国家发改委法规司、国务院法制办财金司、监察部执法监察司于2012年所发布的《招标投标法实施条例释义》中对本规则的解释,“即使投标人与招标人存在某种“利害关系”,但如果招投标活动依法进行、程序规范,该“利害关系”并不影响其公正性的,就可以参加投标。”,因此,第一种理解中以“可能影响公正性”来对利害关系作出直接限制具有必要性。


依照第二种理解,将“影响招投标公正性”作为独立条件来限制投标人,有两重效果,一是将其与投标人与招标人可能存在招投标违法行为相关,当事人依本规则主张投标行为无效,应当承担招投标双方可能存在招投标违法行为的初步证明责任,然依据上文对本规则适用范围的分析,本规则适用于招标违法行为之外,因此该效果不符合本规则的设置;二是从实质上单独判断投标人的投标“是否影响招投标公正性”,即若存在利害关系的投标人实为所有投标人中最符合《招投标法》第四十一条的“能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准”或“能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低”的投标人时,能否从实质上认定其中标并不“影响投标的公正性”?笔者认为本规则不可如此适用,理由有三:1、本规则原文中直接写明“不得投标”,并未存在例外条款,在评标委员会严格适用本规则的情况下,相关投标人不得进入开标程序;2、据上文所述“影响公正性”是为了限定“利害关系”而非从实质上对这一投标行为做出限制;3、《招投标法》第四十一条所规定的条件为择一适用,尤其第一款条件存在评标人主观因素较大,评标人的主观因素又受到招标人的影响,若因此否认其对本规则的适用,本规则或被架空。因此,依照第二种理解所产生的法律效果均不能实现,第二种理解不具有合理性。


此外,《中华人民共和国标准设备采购招标文件》(2017版)、《中华人民共和国标准材料采购招标文件》(2017版)、《公路工程标准勘察设计招标资格预审文件》(2018版)、《公路工程标准勘察设计招标文件》(2018版)的“投标人须知”中的1.4.3规定:“投标人不得存在下列情形之一:(1)与招标人存在利害关系且可能影响招标公正性;”其中运用了连词“且”;《招投标法实施条例》历经2017年、2018年、2019年三次修改,均未将连词“且”加入本规则之中,“且”字有产生将二者并列的误解之倾向,可见立法者对连词“且”的故意省略实则引导适用者勿对本规则产生第二种理解。


因此,本规则的适用范围应当严格认定为对招标人资格的限制,当事人适用本规则主张投标无效负有且仅负有举证合法事实的责任。上述裁判书依据提前签订施工合同这一违法事实来适用本规则显然是错误的,因此法院并未将本规则写入裁判书的法律依据之中。




三、适用本规则所产生的举证责任——当事人仅对存在利害关系进行举证


依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二款之规定,原告若依据本规则请求法院认定中标合同无效,应对招投标人之间法律关系消灭的基本事实承担举证责任。本规则的假定条件中包含二重事实,事实一是“招投标人之间存在利害关系”,事实二是“招投标人之间存在可能影响招投标公正性的利害关系”。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定及相关释义,当事人无需承担举证责任的事实包含法律推定的事实或事实推定的事实,事实二属于事实推定的事实,理由如下:


首先,得出法律推定的事实要求法官严格遵循法律规定的逻辑进行判断,而事实推定的事实是否存在则有赖于法官在经验法则的指引下对自由裁量权的行使,事实二是法院依据事实一进行判断才能确认的事实,其存在与否有赖于法官对影响招投标公正性这一经验法则的理解;


其次,事实推定的适用条件为“(1)需要通过推论而知的事实是无法用直接证据证明的事实;(2)事实推定的前提事实必须真实,且已经得到法律的确认;(3)前提事实与推定事实之间应当具有必然的逻辑联系;(4)允许反证”。“招投标人之间存在可能影响招投标公正性的利害关系”属于需要通过推论而知的事实,是无法用直接证据证明的事实,而“招投标人之间存在利害关系”这一事实属于其前提事实,事实二的外延真包含于事实一的外延之中,二者有必然的逻辑联系,因此,“招投标人之间存在利害关系”这一事实真实且得到法律的确认的情况下,“招投标人之间存在可能影响招投标公正性的利害关系”属于根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实,当事人无需对其举证证明。换言之,当事人应当仅对当事人之间存在利害关系这一合法事实进行举证,而无需证明该利害关系可能影响招投标公正性,但被告或第三人可以提出相反证据证明该利害关系不可能影响招投标公正性。


四、本规则中的利害关系的外延——法律关系之内、合同关系之外


本规则并未对应当适用的利害关系进行列举式的陈述,导致招标过程以及司法实践中对于可能影响招标公正性的利害关系的认定存在差异化理解,需要结合相关法律法规进行探究。


首先,本规则中利害关系的外延应当大于控股、管理关系。本规则第一款的无效条件为“存在利害关系可能影响招标公正性”,规范对象为招标人与投标人,第二款的无效条件为“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位”,规范对象为投标人之间。依据《招投标法》,投标人之间的串通行为要影响中标结果才导致中标无效,招投标人之间的串通行为只要做出即导致中标无效,法律对于招投标人之间串通的控制明显严于对招标人之间串通的控制。


其次,本规则中利害关系的外延应当存在以下限制:


1、应当是存在于招标人与投标人之间的关系

本规则第一款明确说明是与投标人存在利害关系,不得投标,因此,利害关系应当存在于投标人与实际招标人之间,包括为回避本规则风险而委托他人进行投标的实际投标人,而不包含招标人或投标人与评标委员会的利害关系或是投标人之间的利害关系,投标人之间应当适用本规则第二款,以控股、管理关系为界,而不适用利害关系的概念。


2、应当是在投标时存在的现时的法律关系

招标人与投标人之间的利害关系应当是在招标过程中现时存在的,因为利害关系仍在法律关系的范围内。双方之前的利益关系,以及双方曾经的人情成分,属于法外因素,虽然在事实上有可能使招标人作出有倾向性的评价,但本规则中利害关系是唯一的假定条件,“影响公正性”只是限定利害关系的范围,若双方法律关系已经消灭,自然不能认定双方存在利害关系。天津市南开区人民法院作出的(2019)津0104民初7806号判决书支持了这一观点,原告提出投标人进行改制前为招标人的下级单位,要求法院适用本规则认定合同无效,法院不予支持。


3、应当使招标人由于实施招投标可获得除招投标合同标的之外的利益

招标人进行招标活动自然是为了完成招标项目,然而若招标人能够通过某一投标人参与招标活动获得除完成招标项目外更多的利益,无论其在项目信息的告知上或是评标活动中的主观评价中都有可能对该投标人具有更多的偏向性。因此,《公司法》第二百一十六条所规定的“可能导致公司利益转移”的关联关系应当收到本规则的规制。


综上所述,本规则中所规制的利害关系应包含招投标人之间的如下关系:


1、招投标人之间的持股关系、控股关系。以招标人持有投标人的股权为例,招标人对投标人拥有利润分配请求权,投标人中标后,通过招投标活动获得的经济利益有一部分要通过利润分配回到招标人的“口袋”中,即使投标人不进行分红,招标人的股权价值也会提升,招标人因此可以获得超出中标合同标的之外的特殊利益,在选择时可能具有偏向性,以致招投标活动的不公正。


2、招投标人之间的借贷关系或担保关系。以招标人为投标人的债权人为例,招标人选择投标人签订中标合同,可以增加投标人的责任财产,有利于自身债权的实现,又比如招标人为投标人债权的担保人,投标人可以以优先选择其他担保以实现债权为由,要求招标人促使自己中标,招标人由此可能被迫忽视其他的投标人。


3、招投标人的公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系。具有利害关系的投标人中标会使上述关联关系人获得薪资收益或股权收益,导致其利用各种手段推动这一结果的实现,以致招投标活动的不公正。


五、目前适用本规则的司法实践——仅限于控股、管理关系


依据笔者对网上公示判例的检索,截至2020年12月,共有46篇判决或裁定引用了本规则,法院依据本规则第一款而认定投标无效的共有7篇,招投标人存在利害关系而法院未认定无效的1篇,此篇判决中法院并未对当事人所提出的权利主张进行说理,仅以“鲁燕敏与美华公司签订的《前期物业服务协议》,均系相关当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效”做出回应的做法值得商榷。对上述七篇判决进行总结,法院将如下关系认定为利害关系:


1、招标人与投标人的法定代表人或实际控制人为同一人——(2019)苏09民终4555号判决

江苏省盐城市中级人民法院于2019年11月29日作出的判决中指出:本案中海广公司与坤成公司于2014年9月15日签订的《建设工程施工合同》虽系经过招投标程序签订,并经建设行政主管部门进行备案,但是该合同签订时海广公司的法定代表人为朱言成,坤成公司的控制股东为朱言成及其妻子刘燕娟,法定代表人为朱言成的儿子刘锐,朱言成又系坤成公司的实际控制人,故两公司之间存在利害关系,违反了《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关禁止性规定,因此该份备案合同应认定为无效合同。


在本合同签订时,朱言成仅为海广公司的法定代表人,并不持有股份,在坤成公司仅占股10%,其妻子刘燕娟占股51%,法院认定招投标人之间存在利害关系。


2、投标人与招标人之间存在投资关系——(2019)渝0116民初12150号判决

重庆市江津区人民法院于2020年1月6日作出的判决中指出原告物业公司与建设单位重庆天福地产(集团)有限公司虽均为独立的法人主体,但在招标投标时,重庆天福地产(集团)有限公司系原告物业公司的股东之一,存在明显的利害关系,故涉案投标无效。原告物业公司与重庆天福地产(集团)有限公司签订的涉案前期物业服务合同,依据无效的中标结果而签订,因而无效。


3、招标人的高级管理人员混同——(2019)湘0702民初1049号判决

湖南省常德市武陵区人民法院于2020年2月21日作出的判决中指出“2017年7月12日,江南城发公司与好生活公司订约时,恒年公司同时系江南城发公司的股东、好生活公司母公司。根据公司章程规定,恒年公司法定代表人彭文节担任江南城发公司副董事长与执行董事,实际掌控江南城发公司及其全资子公司右岸公司人事权、财务权以及江南城发公司日常经营权。据此,江南城发公司与好生活公司为关联公司,具有利害关系。”然而,彭文节不仅是恒年公司的法定代表人,更是好生活公司的实际控制人,对于这一事实,法院并未在说理过程中予以阐述,但做出相同的结论。


4、投标人为招标人下级单位的委托人——(2019)豫08民终1907号判决

河南省焦作市中级人民法院于2019年7月30日作出的判决书中支持了这一点:“白徐店村委会作为招标人龙源办事处的下级组织,与龙源办事处存在利害关系可能影响招标公正性,不得参加投标;其委托李海水名义上投标,实际上中标后的一系列行为包括实际施工完成中标工程,都由自己实施,违反法律、行政法规的强制性规定,其委托李海水投标以及与龙源办事处签订的《合同协议书》均应无效。”


综上所述,目前司法实践中依据本规则第一款主张合同无效的案例相对较少,但在近年来逐渐增多,法院依据个案事实,以多种角度认定招投标人的利害关系,但截至目前,判决中的实际招投标双方都存在着控股、管理关系,尚无凭持股关系、借贷关系、担保关系认定无效的判例,但所幸也尚无法院在招投标人存在上述关系时拒绝适用本规则的判例。因此,以除控股、管理关系外的利害关系主张投标无效能否被法院支持还有待司法实践的检验。


六、适用本规则所产生的法律后果

——本规则所产生的民事及行政责任


与招投标违法行为导致中标无效不同的是,本规则的适用依据本规则第三款,产生“相关投标均无效”的法律效果。该效果根据当事人之间的法律关系发生变化,具体可分为如下情形:


1、投标人尚未中标

《招投标实施条例》第五十一条规定:“有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标:(三)投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件;”本规则属于国家法律规定的资格限制,因此评标委员会应当严格审查投标人的工商信息,管理人员以及重大债权债务,当招投标双方具有可能影响公正性的利害关系或投标人之间具有控股、管理关系时,应当否决其投标。当所有投标都被否决时,若项目为依法必须投标的项目,则应依据《招标投标法》第四十二条,重新招标。


2、投标人已中标,双方并未签订中标合同

评标完成后,评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单,招标人应进行不少于3日的公示。当中标候选人不符合本规则中的资格时, 若此项目为依法必须进行招标的项目,投标人或者其他利害关系人可对此评标结果提出异议,以暂停招投标活动。评标委员会认定情况属实的,应当认定该中标候选人投标无效。无论该项目是否为依法必须招标的项目,投标人或者其他利害关系人认为其他投标人违反本规则的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。应当注意到,由于本规则的适用范围在招投标违法行为之外,因此行政监督部门不应当适用《招投标法》第五十条、《招投标实施条例》第六十七条处罚招投标人,而应尽快通知评标委员会,要求其做出更正,拒不更正的,应依据《招投标实施条例》第七十一条追究其行政责任。


3、双方已订立中标合同

若双方已经订立中标合同,根据《合同法》五十二条对合同无效法定情形的规定,中标合同由于违反《招投标法》、《招投标实施条例》而无效。若招投标人尚未完全履行,则双方应当停止履行。因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿,并依据双方的过错承担相应的责任。由于本规则第一款中明确规定“不得投标”,实际上将法律义务分配给了投标人,因此若投标人不能举证其投标行为实际上是招标人的过错导致,则招标人依据《合同法》第四十二条有权请求该投标人承担缔约过失责任。