并购协议条款设计与风险防范

一、并购协议条款中的主要风险识别

●（一）并购协议主要条款 ●

●并购标的：并购的对象是目标公司的股权，还是资产。

●并购方式：是股权转让，还是吸收合并；是顺三角并购，还是反三角并购。

●估值与业绩承诺及补偿：目标公司或资产的估值和估值调整（对赌）；上市公司收购的三年业绩承诺、业绩补偿方式及保证、商誉减值。

●交易价款和支付：目标公司或资产的定价，支付方式、支付期限

●先决条件：交割的前提条件设定，先决条件未达成的处理

●交割：股权变更、公司移交和资产移交

●陈述与保证：截至签约日目标公司或目标资产的历史情况和现状，具体见下文

●披露：至签约日双方应向对方披露的信息

●说明与承诺：自签约日至交割日，甚至公司控制和管理权完全移交前，各方向对方作出的承诺，以保障交易的如约推进、协议项下各方后续义务如约履行。

●不可抗力与情势变更：不可抗力事件出现对协议效力和各方义务履行的影响及处理；外部环境、政策、市场情况的重大变化对对协议效力和各方义务履行的影响及处理。

●违约与责任：如何认定违约，违约方承担什么样的责任

●效力条款：生效/解除/终止。

●其它技术性条款：协议修改与补充、法律适用、争议解决、语言与文本、通知、独立性、完整性：在跨境并购中，适用何国法，在何地选择何种方式解决争议，也是协议风险控制的重要方面。

总之，并购协议的所有条款都是各方利益与风险博弈均衡后的产物，是双方的交易地位、交易能力、交易目的在某一角度的投射

●（二）主要风险点 ●

1. 交易价款与支付

（1）交易价款的确定与调整：对赌和业绩承诺。注意条款设计的合法性与有效性，注意对赌兑现时保障机制，以及业绩承诺未达到的补偿机制的可性性和操作设计。如股权锁定、回购安排及担保。

（2）支付方式：

a）现金、股权、债券、票据，或组合，如何选择？现金部分能否满足卖出方完税、安置员工、偿付对外债务等的资金需要；股份作为对价的，股份如何作价，锁定期多长，表决权及一致行动人安排

b）支付进度：一次性支付、分批次支付；支付时点选择。很少选择一次性支付，这是因为对于买方资金压力大，风险奇高；卖方一次性拿到了全部价款，交易目的几乎完全达到，但其后续义务缺乏约束，交易风险完全转移到买方。因此通常是分批次支付。一般是三次支付：一是在签约时支付不超过20%的定金、押金或预付金；二是在股权变更或资产过户完成日后合理期限内支付30—70%；三是在后续事项全部完成后支付尾款。如果交易复杂，期限较长，应根据交易中的milestone设定付款节点，以通过付款条件和批次约束卖方的后续递延义务的履行。

c）资金保障：

●是否融资

大多数的并购交易是需要融资的，这种情况下，融资是否能够如期到位，是卖方最关注之风险。基于卖方风险的控制，就会要求：有资信之第三方，如买方的上级集团公司，或第三方投资担保公司出具融资保证函；协议中作反向分手费之安排，一旦融资不能，协议解除且买方应向卖方支付巨额反向分手费。

●托管账户

无论是应付之交易款项，还是分手费和反向分手费，为了保障其实际支付，不致于让有理方手握胜诉之裁决而无法执行，通常在协议里作托管账户安排，将相应的款项存入双方共管账户，或是第三监管账户。

2. 陈述与保证

●保障交易双方信息对称

●尽职调查

●披露函

3. 承诺与过渡期安排

●保证交易资产价值不减损

协议生效后交割之前（“过渡期”），卖方还未将公司控制权或资产占有使用权交买方。这时为了防止卖方的道德风险，协议通常要求卖方承诺不作任何可能导致目标公司或资产价值贬损的行为（作为或不作为），如不提前支付未到期债务，在资产上设定担保，为他人提供保证担保，突击为员工提薪、发奖金，将资产或其他权益低价转让，分红等。

●保障目标公司稳定健康地持续运营

公司的持续健康运营是公司商业价值的基础，为了防止在过渡期卖方怠于经营，要求卖方承诺在资金链安全、证照资质延续、业务正常运转、人员安定、客户维护等运营方面保持正常，尽到商业合理注意义务。

4. 交割条件

●保障交易如约完成

●具体交割条件

未违反陈述与保证和承诺

交割无法律障碍（审批、无政府禁令或第三方的异议）

资金到位

签约日至交割日之间未发生重大不利变化

5. 协议解除权

●交割条件未满足

●根本违约：一方违约行为，导致另一方想要达成的交易目的无法实现。

如张三为了结婚仪式，选了黄道吉日宴5月8日请宾客，在李四酒店订了十桌酒席，李四因安排不周，导致如期无法提供，提出推迟一日。在一般协议中，义务的推迟一日，难属重大违约，不致于使合同解除。但对于张三来讲，5月8日是请大师算后订的黄道吉日，5月9日大师讲不宜嫁娶，另订酒席来不及且价格高。经咨询律师，认为李四违约导致张三订酒席办婚宴之目的落空，是根本违约，张三有权单方通知解除合同，对于有证据支持婚宴延期、价格上涨之损失由李四全额赔偿。

●双方同意

●不可抗力或情势变更

如本次新病毒引起的全球性疫情，对于疫情发生前生效的并购协议的履行形成了一定的障碍，在这种情况下，一方因疫情无法履约或迟延履约的，可以以不可抗力条款来防止承担违约责任。对于因疫情影响，导致虽然义务仍能履行，但履行成本大大提高，如人力成本、通讯成本、运输成本等均大幅上涨，市场情况也出现反转式重大不利变化，按照原协议约定履行，对于履行一方出现重大不公平。这种情况下，有履行义务一方就可以情势变更条款为依据，要求变更协议条款，或者解除协议，而不用承担违约责任。

6. 违约赔偿

●违约金的上限与下限

（1）违约赔偿最高限额：并购交易金额低则千万，多则千亿，违约赔偿数额如不具体设定，最终赔偿额可能超出当事人预计。虽然法律规定违约赔偿超出协议签订日当事人合理预期的，超出部分法律不支持。但当事人合理预期是多少，难以举证证明。务实的即是在违约条款中，设定违约赔偿最高限额。

（2）单个违约最低限额：为了保障守约方利益，减少其违约损害举证负担，设定单个违约最低限额。

（3）赔偿篮子机制：对于可能多次出现的轻微违约，防止过多的赔偿争议印象双方的互信，设定赔偿篮子，确定违约免赔额和起赔额（交易额的0.5-1%），低于额度的，不用赔偿。

●违约金的保障措施

（1）现金存入托管账户；

（2）第三方担保；

（3）责任保险。

●分手费与反向分手费

在跨境并购中，分手费条款（包含分手费与反向分手费）是常见条款，设定分手费的目的在于锁定交易机会或保障交易安全性，是交易保护措施之一，对促成交易能够发挥积极作用。其实质属于双方事先约定的特定情形下合同解除违约金。

分手费，Break-up Fee，是买方的防御性措施，指卖方如果退出交易，则应当支付一定费用给买方，一方面用以补偿买方用于促成交易所花费时间和成本（如在尽职调查和谈判阶段耗费了大量时间和资源，包括但不限于聘请法律、税务及会计顾问费用及开支），另一方面也可以反映出卖方合作的意愿。分手费的金额通常是交易价格的一定比例，常见的是交易对价的1%到 5%（或更高）。具体比例取决于交易规模、双方的相对议价能力等因素。通常在下列情形下卖方应向买方支付分手费：

（1）卖方违约未将对应的股权转让给卖方，接受第三方报价，出售给任何第三方。

（2）目标公司董事会/股东会没有在约定时间内审议通过收购议案；或者目标公司董事会/股东会否决收购议案；或者董事会没有向股东会提出审议批准收购的议案或者撤回向股东提出的该议案，或者该收购的方案被更改、设置限定条件或修订。

（3）卖方违反陈述、保证或约定、未能遵守协议项下的义务，导致交易终止。

（4）所有交割条件均已达成且收购方愿意交割，但目标公司或卖方未能在约定时间内完成交割，收购方据此终止协议的。

反向分手费，又称为反向终止费，相对于分手费，卖方通常通过反向分手费作为保护措施，因买方原因或其他约定原因发生，导致买家放弃交易或交易无法进行，由买方向卖方支付的分手费。跨国并购不仅涉及经济、管理问题，而且也会涉及到文化层面、甚至政治等敏感因素，政治审查、反垄断调查往往被用作针对性的保护政策。尤其当交易一方中涉及到中国买方，前述各种因素导致交易不确定性的几率往往更高，因此卖方会在协议中要求设置反向分手费作为救济，允许卖方在因买方原因终止交易的情况下收取费用。

反向分手费的金额本与分手费相等，但由于中国买方交易地位弱于外方，或者中国买方急于达成交易，通常会支付比分手费高的反向分手费用，通常在交易金额的3%-8%。具体比例取决于交易规模、买家是战略性投资者还是财务性投资者（买方融资失败亦常见于财务性投资者，譬如私募机构）、需要监管审批范围以及预计获得审批的难度。可以针对不同情况设置不同比例的分手费。买方在下列情况下应向卖方支付反向分手费：

（1）买方未能在约定的期限内取得中国境内政府机构就跨境并购监管的批准、备案或登记，或前述相关监管部门的审批或备案在截止日期已失效。

（2）买方未能在约定的期限内就反垄断或者投资安全审查事宜进行相关申报，或因申报不完整而被相关监管机构拒绝受理；或买方撤回了相关申报；或者未能获得本次交易获得所需境外相关监管批准。

（3）买方董事会、股东会未批准交易。

（4）买方因中国境内的资本管制措施导致无法支付费用或买方因融资失败。

（5）买方违反陈述、保证或协议其他重要条款。

二、陈述与保证条款设计要点与注意事项

●（一）陈述与保证条款的功能 ●

1. 陈述与保证条款，Represent and Warranty Clause。是为了对冲交易信息不对称给双方带来的风险。因而是交易双方都需要作出的。但这一条款主要内容针对卖方的，因为俗话说“买的不如卖的精”。

2. 陈述和保证条款也是对尽职调查要点的确认和不足的补充。

3. 卖方要陈述与保证的主要内容是对交易标的资产现状的描述及保证，这是交易成立和交易定价的基础。包括法律、业务、技术、财务等事项。在实质内容与尽职调查的实质内容有一致性。

4. 买方要陈述与保证的相对简单，除与卖方相同的主体合法性、签约资格与授权、签约无障碍等外，核心是支付能力，如支付资金充足与合法。

5. 陈述和保证条款与承诺条款一道，对目标公司的过去、现在和未来进行了交易项下的锁定性约束。

●（二） 陈述与保证条款的设计要点 ●

1. 事项及广度：内容应尽可能覆盖与交易合规性、交易标的商业价值、交易的完成有关的所有事项。具体内容取决于尽职调查结果和双方谈判沟通情况。重点在于尽职调查发现的问题，对方不配合尽职调查涉及的事项。

2. 卖方提供信息的真实、准确、完整性，无虚假陈述、隐瞒和误导。

3. “据卖方所知”。在陈述与保证条款中，出现“据卖方所知”的，通过是为了限定卖方披露义务。因为卖方通常是一个企业，企业是许多个人组成的群体，这个群体中的那些人知道的事算是企业知道的事，这是一个问题，如不解决，即为风险。这就需要用知情人列表将知情人的范围，甚至知情人名单确定下来。以防未来就“卖方所知”发生理解和解释上的争议。

4. 围绕“重大”的交锋。在许多项的陈述与保证条款中，会用“重大”一词限定许多重要交易事项，如重大投资、重大决策、重大资产、重大合同等。这时，必须限定重大的具体定量或定性标准。如金额标准、效果标准等。

5.个人隐私保护。在涉及有关雇员、消费者等具体的个人的信息时，并购交易双方都应当根据所在法域的要求，保护个人信息。

6. 陈述与保证条款的有效期。一般是至交割日；有的要求一个固定期限，如自签约日起一到二年。

7.违反陈述和保证条款的责任/救济/补偿方式   违反任何一项陈述与保证，违反方都应向对方赔偿因此给其造成的一切经济损失，使其不受损害。

8.披露函。披露函是陈述和保证事项之例外，将对披露方产生陈述与保证责任免除之结果。披露函的结构与尽职调查、陈述与保证条款的结构具有一致性。

有经验的卖方可能会争取第二次披露函的机会，买方轻易不可同意，否则有可能会遭受突然袭击，在交割之前夜告诉你一个让你难以作最终决断的负面信息，让你左右为难。

●（三）常见陈述保证事项 ●

●主体合法性：双方在公司注册地均为合法成立/组建，有效存续，并且处于良好运营状态的法律主体

●行为能力：两公司拥有必需的权力和权限从事商务活动、签署并履行本协议

●对本协议签署和并购交易的完成，均采取了适当的公司行为进行了授权。完成了公司内容的决策、审批程序。本协议对双方具有法定约束力，可以依法强制执行。

●本协议的签署和履行不会抵触、违反或延误两公司章程、融资文件及其他生效法律文件中的债务履行义务。即使存在这种抵触、违反或者延误之情形，也不会给本协议的履行其他并购文件的履行造成重大不利影响

●本协议的签署和履行，已经取得了所有必要的审批、批准 、登记和备案，除了双方已知的反垄断法、 投资安全法、证券交易法及其他本协议项下交易依法应提交的报告、备案、授权或审批外，并不需要其他政府部门的许可或批准。

●目标公司/目标资产直至交割时的信息是真实、准确和完整的，无虚假陈述、遗漏和误导。

●目标公司已全部出资到位，无虚假注资、抽逃资产之情形，标的股权无任何质押、保证及其他权利负担。

● 第三人未对标的股权提出任何异议或者诉讼，标的股权不受制于信托、代持或类似安排的约束。

●目标公司合法合规经营，无违法、违规之行为及相应的行政处罚。

● 目标公司无解散、清算的决议、法院裁决等。

●目标公司的所有账目符合所适用的法律和会计准则，在所有方面是完整和准确的，反映了目标公司的客观财务状况；会计准则无重大变化。

●目标公司的所有税赋已经全部反映于会计报表并已经缴清，未支付或将支付税务方面的 罚款、滞纳金等，并遵守所有税法的规定。

●目标公司已为资产及产品责任依法设立了保险。

●目标公司无披露函外的其他重大诉讼、仲裁事项。

●（四）陈述和保证条款实例●

声明、承诺和保证（以下摘自实务协议中的陈述与保证条款原文）

7.1 甲方就本协议的履行作出如下声明、承诺和保证：

7.1.1 甲方是一家依据中国法律有效设立并依法存续的股份有限公司，具有独立的法人资格，其有权签署本协议且能够独立地承担民事责任。

7.1.2 本协议的签署与履行并不构成甲方违反其作为一方或对其有约束力的任何章程性文件、已经签署的协议及获得的许可，也不会导致其违反或需要获得法院、政府部门、监管机构发出的判决、裁定、命令或同意。

7.1.3 在为本协议的签署所进行的谈判和协商过程中，甲方根据要求向乙方及其聘请的中介机构提供的有关的所有文件、资料和信息是真实、准确和有效的，保证不存在任何已知或应知而未向其他方披露的、影响本协议签署的违法事实及法律障碍。

7.1.4 甲方将积极签署并准备与本次发行股份购买资产有关的一切必要文件，与其他方共同向有关审批部门办理本次发行股份购买资产的审批手续，并在本协议生效后按本协议约定实施本次发行股份购买资产方案。

7.1.5 根据《上市公司信息披露管理办法》、《上海证券交易所股票上市规则》等相关规定，履行信息披露义务。

7.1.6 甲方在本条款中的任何陈述、保证与承诺在本协议签署之日至交割日均是真实、准确和完整的。

7.2 乙方就本协议的履行作出如下声明、承诺和保证：

7.2.1 乙方是具有完全民事权利能力和民事行为能力的有限责任公司或自然人，其有权签署本协议且能够独立地承担民事责任。

7.2.2 本协议的签署与履行并不构成乙方违反其作为一方或对其有约束力的任何章程性文件、已经签署的协议及获得的许可，也不会导致其违反或需要获得法院、政府部门、监管机构发出的判决、裁定、命令或同意。

7.2.3 在为本协议的签署所进行的谈判和协商过程中，乙方根据要求已向甲方及其聘请的中介机构充分披露了乙方应披露的标的资产所涉及全部的文件、资料和信息，包括但不限于资产、负债、历史沿革、相关权证、业务状况、关联方、人员等所有应当披露的内容；该等已披露的所有文件、资料和信息是真实、准确、完整和有效的，保证不存在任何已知或应知而未向对方披露的、影响本协议签署的违法事实及法律障碍。

7.2.4 乙方对标的资产拥有合法、完整的所有权/使用权，其有权转让其持有的标的资产，除乙方之二将其持有的目标公司9%股权质押给淮南矿业事项尚未办理完成质押解除手续外，标的资产不存在信托、委托持股或其他任何类似安排，标的资产系合法取得并拥有，该等资产之上没有设置其他抵押、质押、留置等任何担保权益，也不存在冻结、查封或者其他任何被采取强制保全措施的情形。

7.2.5 目标公司系合法成立、有效存续的有限责任公司，已取得其设立、历史资本变动所需的必要的批准、同意，乙方对目标公司的出资义务已履行完毕，不存在出资不实、虚假出资、抽逃出资等违反股东所应当承担的义务及责任的行为，不存在依据有关法律规定及其章程需要终止的情形；如因交割日前的行为导致有权部门要求甲方补齐注册资本或对目标公司处罚的，乙方将按其持股比例承担该补齐、被处罚或被追索的支出及费用，且在承担后不得向甲方及目标公司追偿，保证甲方及目标公司不因此遭受任何损失，乙方之一、乙方之二对上述赔偿义务承担连带责任。

7.2.6 乙方和/或目标公司在本协议签署前已经签署且正在履行过程中的任何合同或法律文件要求对其履行本协议有关事项前需取得第三方（包括且不限于贷款银行、供应商和客户）同意的，乙方应在履行本协议有关事项前负责取得该等同意。

7.2.7 乙方承诺，目标公司经营活动符合有关法律规定，目标公司已取得其设立及经营业务所需的一切批准、同意、授权和许可，所有该等批准、同意、授权和许可均为有效，并不存在任何原因或事由可能导致上述批准、同意、授权和许可失效；如因交割日前目标公司及其子公司设立或经营业务不符合相关法律、法规之规定导致目标公司被有权部门处罚或出现其他影响目标公司持续经营之情形，乙方应按其持股比例对目标公司因此遭受的损失承担赔偿责任，且乙方之一、乙方之二对上述赔偿义务承担连带责任。

7.2.8 乙方承诺，截至本协议签署日，目标公司不存在或潜在存在任何重大诉讼、仲裁、行政处罚或索赔事项（争议标的金额超过人民币100万元）；因本次发行股份购买资产的交割日之前存在的事实、行为出现纠纷、诉讼、仲裁或遭受有关行政管部门的行政处罚，导致由甲方或目标公司承担任何法律责任或遭受损失的，乙方对此应按其持股比例承担赔偿责任，保证甲方及目标公司不会因此遭受任何损失，且乙方之一、乙方之二对上述赔偿义务承担连带责任。

7.2.9 对于交割日之前的事项导致的负债、诉讼、仲裁、行政处罚，若有权部门或权利人在任何时候要求目标公司或其子公司补缴，或对目标公司或其子公司处罚，或向目标公司或其子公司追索，乙方按其在目标公司的持股比例承担该补缴、被处罚或被追索的支出及费用，且在承担后不得向目标公司或其子公司或上市公司追偿，保证甲方、目标公司或其子公司均不会因此遭受损失，且乙方之一、乙方之二对上述赔偿义务承担连带责任。

7.2.10 自本协议签署之日起至本协议履行完成或解除之日止，乙方不会对标的资产进行再次出售、托管，亦不就标的资产的转让、托管事宜与其他第三方进行交易性接触，签订备忘录、合同书，或与标的资产转让相冲突、或包含禁止标的资产转让条款的合同或备忘录等各种形式的法律文件。

7.2.11 截至本协议签署日，乙方不存在任何非经营性占用目标公司资金的情况，并保证在本协议签署后不以任何方式实施任何非经营性占用目标公司资金的行为。

7.2.12 乙方将积极签署并准备与本次发行股份购买资产有关的一切必要文件，并与其他方共同向有关审批部门办理本次发行股份购买资产的审批手续。

7.2.13 乙方在本条款中的任何陈述、保证与承诺在本协议签署之日至交割日均是真实、准确和完整的。

三、说明与承诺条款设计要点与注意事项

1. 说明与承诺条款是签约日至交割日或其后，一般称之为过渡期的安排，约定双方各自在这期间的义务，以保障交易相关事项的完成，保证交易资产的价值不贬损。

2. 常见承诺：

●双方尽力获得有关政府审批

●保证陈述与保证的真实

●双方不得干扰、阻挠交易的正常推进

●交易资产价值不贬损

●目标企业正常运营

●竞争业务禁止

●关键人保留

●交易资产/目标公司的必要名称、证照变更

●其他交割前未完成交易事项安排