论不当得利之“获利没有法律根据”的举证责任分配

我国民法通则第九十二条所规定的不当得利制度为，没有合法根据而取得不当利益，并造成他人损失的，受益人应当将其所取得的不当利益返还给受损失之人。而2017年通过的民法总则在第一百二十二条将不当得利重新定义为，因他人无法律根据取得不当利益者，受损失之人得请求该他人返还不当利益。可见，新的不当得利制度的适用前提不再强调获利是否违法，而是体现为“没有法律根据”，即没有法律的规定和当事人的约定，也称“无法律上原因”。另外，新的不当得利制度从权利人的角度进行规定，更突出其权利规范的属性，更有利于法官妥当地分配举证责任。

根据民法总则的规定，不当得利构成要件为：第一，一方受有利益，包括积极的得利，即财产增加，以及消极的得利，即财产不减少；第二，另一方受到损害，既包括既存财产积极减少，也包括可增加财产消极未增加；第三，一方受有利益与另一方受到损害之间存在因果关系；第四，受益一方受有利益没有法律根据。

司法实践中，对于不当得利案件的裁判分歧主要集中在第四要件的举证责任分配问题上，即究竟应由受利益一方对其受有利益有法律根据承担举证责任，还是应由受损害一方对于受利益一方受有利益没有法律根据承担举证责任。举证责任分配不同，裁判结果迥异。

一、举证责任分配的主要标准

古罗马法谚云，举证之所在，败诉之所在。法官对于当事人举证责任的分配关涉到当事人诉讼的胜败与否，举证责任是诉讼的脊梁，其重要性怎么强调都不过分。

举证责任也可称作证明责任，即当事人对于其自己所提出的主张有提供证据进行证明之责任。举证责任包括行为意义上之举证责任以及结果意义上之举证责任。行为意义上之举证责任是指，当事人对其自己所提出的主张有提供证据予以证明之责任；结果意义上之举证责任则是指，当待证的事实真伪不明时，由依法负有举证责任的一方当事人承担对其不利的后果之责任。德国十九世纪诉讼法大师罗森贝克认为，举证责任的价值和本质就在于，在重要的事实主张之真实性不能被认定的时候，举证责任告诉法官应当如何作出裁判。也就是说，对于不确定的事实主张承担举证责任的当事人应当承受对其不利的裁判后果。关于什么是待证事实的真伪不明，德国著名的诉讼法学者汉斯·普维庭教授认为，当诉讼结束的时候，如果所有能够释明事实真相的措施都被采用过了，可争议的事实却依然不清楚，无法证明，法官心证依然模糊之最终状态。

（一）关于举证责任分配的主要学说简介

自古罗马开始，举证责任分配学说主要建立在“原告负担说”与“主张者负担说”的法理基础之上。自罗森贝克教授提出了著名的法律要件分类说之后，现代民法理念抛弃形式正义观念而追求实质正义观念，大陆法系各国学者围绕着法律要件分类说，又提出了各种不同的修正理论，主要有日本东京大学法学院石田穰教授的距离说，以及损害归属说、危险领域说、盖然说等理论。

罗森贝克教授把所有的实体规范分成两种：第一种是使已经产生的权利归于消灭以及妨碍权利的产生的法律规范；第二种是能够产生某种权利的法律规范。其中第一种规范又可分为权利消灭规范、权利受制规范以及权利妨碍规范。基于此，法律要件分类说的主要原则为：但凡否定权利存在的一方，应就权利妨碍法律要件、权利消灭法律要件及权利受制法律要件承担举证责任；但凡主张权利存在的一方，应就权利发生法律要件存在的事实承担举证责任。

石田穰教授的距离说主要包括如下原则：在立法者对于举证责任分配有明确意图时，以立法者的意图作为分配举证责任之标准；立法者意图不明时，举证责任分配应以证据的距离为标准，即距离证据近者承担举证责任；各方当事人距离证据距离相同时，以举证的难易程度及事实存在或不存在可能性高低为标准，即由举证容易一方举证；在无法确定举证难易程度及事实存在或不存在可能性高低时，才采用法律要件分类说。

而根据损害归属说、危险领域说、盖然说，在适用法律要件分类说会导致实质正义无法实现时，应举证责任倒置，但举证责任倒置必须有法律的明确规定方得适用。

（二）关于举证责任分配方面的规定

尽管有着上述各种学说，但大陆法系国家现在仍然以法律要件分类说作为主要的举证责任分配学说。我国立法及司法实践以“谁主张谁举证”为基本原则，以法律要件分类说主要标准，并以距离说作为补充，再以损害归属说、危险领域说、盖然说作为修正，但举证责任倒置的适用必须要有明确的法律规定。民事诉讼法规定了“谁主张谁举证”的基本原则，民事诉讼法司法解释第九十条及民事诉讼证据规定第二条则对行为意义上的举证责任及结果意义上的举证责任进行了明确规定。

依据法律要件分类说，民事诉讼法司法解释第九十一条及民事诉讼证据规定第五条确立了举证责任分配的一般规则：主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的一方对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担证明责任；主张法律关系存在的一方对产生该法律关系的基本事实承担证明责任。民事诉讼证据规定第七十五条及民事诉讼法司法解释第一百一十二条又依据距离说，对上述举证责任进行了补充规定，由距离证据近者承担举证责任。专利法、产品责任法、消费者权益保护法、侵权责任法等法律及民事诉讼证据规定第四条还对一系列侵权案件进行了举证责任倒置规定。

民事诉讼法司法解释第一百零八条又对本证和反证的举证证明标准作出了区分规定：对于待证事实负有举证证明责任的一方所进行的本证，需要达到高度可能性之程度才能视为完成证明责任；反证则只需要使待证事实陷入真伪不明之状态，即达到目的。

二、对不当得利类型不加区分将导致举证责任分配混乱

民法理论认为，不当得利可以分为非给付型不当得利与给付型不当得利。非给付型不当得利是基于法律规定、事件或者行为，其中行为包括受损者、受益者、第三人的行为；而给付型不当得利则是基于受损者所为之给付，它的目的在于矫正给付当事人间因欠缺给付目的所引起的财货变动，欠缺给付目的包括目的消灭、目的不达及自始欠缺目的。

非给付型不当得利中，受损人并没有主动、有意识地给与财产利益的行为。给付型不当得利中，给付人有意识地、主动地给与财产利益。非给付型不当得利又包括：（1）权益侵害型不当得利，其产生原因包括侵权、无权处分、无权代理等；（2）支出费用不当得利，受损者不是以给付的意思为受益者之物支出费用；（3）求偿不当得利，受损者向第三人给付，而使受益者对第三人所负之债消灭。

由于我国民法通则及民法总则均没有对不当得利进行分类，司法实践中常有人对于不当得利案件的类型不加区分，基于其自以为的公平原则，粗暴简单地分配当事人的举证责任，一概要求受益人应举证证明其受有利益具有法律上的根据。事实上，两种不当得利产生原因迥然不同，关于受益人受有利益有无法律根据的举证责任也不应一概而论，否则很容易导致裁判逻辑不周圆，反而损害实质正义。

在非给付型不当得利案件中，由受益人举证证明其受有利益具有法律上原因并无不妥。非给付型不当得利系基于给付行为以外的事由而生的不当得利，其非因受损人主动、有意识的行为而发生。根据法律要件分类说，非给付型不当得利属于权利妨碍规范，且受损人距离证据较远，故受益人应提供证据证明其保有利益具有正当原因。但在给付型不当得利案件中，受益人受有的利益乃是基于受损人主动、有意识的给付行为，如果仍然由受益人举证证明其受益具有法律上原因，对于受益人明显不公。

三、给付型不当得利应当由受损人就受益人受有利益没有法律上的根据承担证明责任

与非给付型不当得利不同，在给付型不当得利案中，受损人是利益的给付者，受益人则是被动的利益领受者，受益人受有的利益系基于受损人的主动的，有意识的给付行为。根据法律要件分类说，给付型不当得利中，受损人请求不当得利返还的规范应属权利产生规范，应当由受损人就其给付行为没有法律上的根据承担举证责任。“谁主张谁举证”是举证责任的基本分配原则，在法律没有例外规定的情况下，不能进行举证责任倒置，给付人主张领受人的领受没有法律根据，应当予以举证。

“没有法律根据”虽从文字上看似属于消极事实，但给付型不当得利是因为给付者有意识的给付行为而产生，即给付者实施了主动的、基于一定目的而增加受领者财产的行为，亦即存在给付的法律根据。给付者自己最清楚该原因，最应该就此举证。取得利益没有合法根据在不当得利构成要件中并非单纯的消极事实，先有给付一方的给付才有领受一方的受付，给付者的给付原因就是领受者的领受原因，给付者需要足够的证据予以证实其给付行为没有法律根据，使不当得利的请求权达到足以令人信服之程度。作为给付目的的基础法律关系属于积极的事实，给付人对受领人占有现状之否定评价乃是建立于否定自身转移财产行为的基础之上，“没有法律根据”是法律对受领人所受有之利益是否为法律所定利益归属之后续评价，并非指给付人没有任何初始给付的目的或原因，其并不属于消极事实。

给付者对给付原因的证据的保留比受领者更为便利，对证据的控制能力更强，距离更近。通常情况下，一方给付、另一方受领行为仅表明一个常规法律关系的终结，而不是不当得利法律关系的开始。作为领受利益一方，难以预知对方日后会主张不当得利，一般不会，也无必要保留相关证据；而作为给付利益的一方，在给付目的不达的情况下，更有能力也更有意识掌握相关事实的证据。根据距离说，也应由受损人，即不当得利请求人就受益人受有利益无法律根据承担举证责任。

民商事法律首先应关注对交易安全、稳定性的保护，在案件事实处于真伪不明时，应侧重保护现状。利益给付者是财产的最初控制者，是财产法定变动的发起者，其有必要的审慎义务确保其给付行为符合自己的目的，如果因为自己的过失而未保留相关证据，导致给付行为的原因无法得到法律确认，其也应自行承担风险。行为者需对自己的行为负责是最朴素的生活常理，更是最基本的法理。         

司法实践中比较典型的案例是，原告以借款合同类案由起诉，诉请被告返还借款，在因证据不足或其他原因败诉后，又以不当得利为由另行起诉，请求返还。“原告在以借贷关系起诉遭败诉后，转而以不当得利这一法律关系另案起诉，并不能当然导致举证责任的转换。”

四、余论   

不当得利是一项古老的法律制度，早在罗马法上就已确立。该制度在历史上曾长期作为衡平规范而存在，在缺乏其他债因或请求权基础时发挥着兜底的作用。但随着现代民法的发展，不当得利的构成要件日益精细，民法的公平原则已经具体化为不当得利的构成要件之中，不当得利制度不再是凌驾于其他民法制度之上负有衡平调节任务的高层次法律，法官裁判时如果不研究构成要件而诉诸笼统的公平正义观念，显然已经不合时宜了。