用人单位解除劳动合同的法律思考

　　用人单位解除劳动合同，是指劳动合同订立以后，尚未履行完毕之前，由于一定事由的出现，由用人单位提出终止劳动合同的法律行为。根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)规定，用人单位单方解除劳动合同分为无“过失性解除”(《劳动法》第26条、27条规定的情形)和“过失性解除”，(《劳动法》第25条规定的情形)。在实践中，由于对“过失性解除”，即《劳动法》第25条的理解与认识不同，致使用人单位滥用该条款解除劳动合同的情况时有发生。就笔者近年来代理的劳动争议纠纷看，该类争议已占很大比例。为准确理解和运用《劳动法》第25条规定，笔者仅就用人单位“过失性解除”劳动合同作如下探讨：

　　一、《劳动法》第25条法律内涵

　　《劳动法》第25条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除动合同。(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；(三)严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；(四)被依法追究刑事责任的。笔者认为该条款包含以下法律内涵：

(一)赋予了用人单位单方面解除劳动合同的权利。而这种权利的行使，无须征得劳动者本人同意。

(二)规定了用人单位解除过失性劳动者劳动合同的法定条件。《劳动法》第24、25、26、27条规定了用人单位解除劳动合同的几种情况。其中24条是协议解除，26、27条是选择性解除，25条是过失性解除，只要劳动者符合第25条4种过错情形之一，用人单位就有权解除其劳动合同。

(三)用人单位无需承担法律责任。尽管是用人单位单方面解除劳动者劳动合同，但是由于该条款是由于劳动者的过失导致用人单位解除劳动合同，用人单位不存在过错，因此，用人单位无需承担法律责任。

(四)授予用人单位制订企业劳动规章制度的权利。除《劳动法》第25条第四款“被依法追究刑事责任”法律规定的情形外，其它条款法律没有明确规定，如职工是否严重违纪、工作失职造成重大损害的标准等都需要用人单位通过制订相应的规章制度来加以明确。这也是劳动者因开除、除名、辞退引发的劳动争议时，用人单位举证责任的需要。

(五)用人单位无需提前30天通知劳动者也无需支付经济补偿金。用人单位依据《劳动法》第24、26、27条、规定解除劳动合同的，应依照国家有关规定给与劳动者经济补偿金同时应提前30天通知劳动者，而依据25条规定与劳动者解除劳动合同的无需提前30天通知也无需支付经济补偿金。

(六)用人单位依《劳动法》25条解除劳动合同不受《劳动法》第29条的限制，也就是说即便劳动者具有患病、负伤、女职工在孕期、产期、哺乳期情形的，用人单位也可以依照《劳动法》第二十五条规定解除劳动合同

　　二、当前存在的问题

　　由于法律赋予了用人单位单方解除劳动合同的权利。而且这种权利的行使不仅关系到用人单位的生产、经营和工作秩序，而且直接关系到劳动者的前途与生活来源。因此，用人单位解除不当则会直接损害劳动者的合法权益。当前，用人单位在解除合同中存在如下问题：

(一)滥用试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。

(二)用人单位规章制度不合法。如笔者代理的一起劳动争议纠纷，用人单位在规章制度中规定，劳动者越级反映问题，用人单位可以解除劳动合同。显然，这种规章制度是不合法的，依这种规章制度解除劳动合同是无效的。

(三)动辄解除劳动合同。有些用人单位在劳动者违纪行为发生后，不考虑是否达到严重程度，不分析能否通过帮助教育予以改正，动辄解除劳动合同。

(四)用人单位规章制度不向劳动者公示。用人单位既不依法制定规章制度也不向劳动者进行公示，显然，这种规章制度对劳动者不发生法律效力。

(五)用人单位不按法定程序与劳动者解除合同。实践中笔者发现，部分用人单位对因严重违反劳动纪律的员工在解除劳动合同当中既不听取员工的申辩，也不征求工会意见，甚至不履行通知义务。致使由于程序不合法，导致用人单位解除劳动合同无效。

　　三、用人单位解除劳动合同应注意的几个问题：

(一)、制定规章制度要合法。

　　《劳动法》第4条规定“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”依法建立体现在：

1、制定程序要合法。(1)由用人单位依照国家的有关法律、法规和政策，结合本单位的实际，起草、制订企业内部规章制度。(2)要有劳动者参与。劳动者作为劳动合同平等主体之一和劳动过程的要素，有权参与规章制度的制订，有权对用人单位的规章制度提出意见。凡是建立职工代表大会制度的用人单位，制订和完善规章制度应经职代会审议通过；没有建立职工代表大会制度的，应当征得工会的同意；没有建立工会的，应当征得职工代表或半数以上职工讨论通过。(3)要送劳动行政部门审查备案。劳动部为此于1997年颁布了《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》规定了用人单位应将其制定或修订的规章制度报送劳动行政部门审查备案。以保证用人单位所制定的规章制度符合法律规定。(4)要向全体劳动者公布。企业规章制度应当以用人单位的正式文件形式向全体劳动者公布，并且从公布之日起在本单位范围内生效。

2、规章制度内容要合法。企业规章制度内容必须符合有关法律、法规和规章，不得与有关法律、法规和规章相抵触。必须体现权利和义务相一致、劳动者利益与劳动效益并重、奖励与惩罚结合，劳动纪律面前人人平等的原则。

3、制订的主体必须合法。有权代表用人单位制订规章制度的，应是单位行政系统中处于最高层次、对用人单位和全体劳动者有权实行全面和统一管理的机构。这里尤其要注意处理好母子企业或集体公司与控股、参股企业规章制度的制定权以及一级法人与二级、三级法人在规章制度上的“独立权”问题。

(二)解除劳动合同要合法。

1、准确把握严重违反劳动纪律的尺度。劳动部办公厅在关于《劳动法》若干条文的说明中明确规定“严重违反劳动纪律”的行为，可根据《企业奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关规定认定。也就是说，上述条例和规定列举的劳动者具有开除、除名、辞退违纪行为的，都属于《劳动法》)第25条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。

2、全面掌握对劳动者进行纪律处分的原则。包括：以教育为主，以惩罚为辅的原则；惩罚轻重与过错大小相适应的原则；一事一罚的原则；过时不罚的原则。

3、严格按照法定程序进行。(1)调查收集证据，弄清违纪事实。(2)及时下达《职工违纪通知书》进行教育警告。(3)经教育无效可以与其解除劳动合同。(4)召开会议进行讨论，征求工会意见。(5)听取本人申辩，慎重研究决定。(6)在法定时间内做出审批决定，根据天津市相关规定，一般应在证实劳动者犯错误之日起三个月内做出。(7)下达《解除劳动合同通知书》，并由劳动者本人亲自签收，特殊情况，家属代收。(8)劳动合同解除后，用人单位应在10日内将劳动者档案材料移交劳动者户籍所在地劳动行政部门。

　　四、几个具体问题的处理

(一)关于试用期内解除劳动合同问题。根据《劳动法》第二十一条规定“劳动合同可以约定试用期，试用期最长不超过六个月。根据上述规定，用人单位在依照《劳动法》第25条第一款解除劳动合同时必须在法定的试用期内。同时必须有证据证实不符合录用条件，这种录用条件是指用人单位依法制定的且不违背法律、法规、规定的条件。

(二)关于劳动者严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的标准如何把握问题。劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的标准是本条款的核心。“重大损害”的标准，根据劳动部《关于贯彻执行(劳动法)若干问题的意见》第87条规定，主要由用人单位根据本单位的实际情况(企业规模、资产净值、效益状况)通过企业内部规章来规定。如劳动者和用人单位提起劳动仲裁的，由仲裁委根据企业类型、规模、和损害程度等情况对企业规章中的重大损害进行认定。

(三)关于劳动者被依法追究刑事责任解除劳动合同的问题。

　　主要是指：被人民检察院不起诉；被人民法院判处刑罚；被人民法院三种情况，其中：被判处监外执行的，用人单位可以解除劳动合同，被人民法院判处管制的可以不解除劳动合同。被公安机关拘留、逮捕的的用人单位可以暂停合同履行，暂停期间用人单位不承担劳动合同规定的义务。劳动者被人民法院判处拘役、和有期徒刑的用人单位可以解除劳动合同。