招投标中人员发生交叉的不同单位是否能参加同一项目或标段的投标

2018-01-16 15:03作者:张林芳浏览数:990

2017年11月6日,天津某公司(以下简称“招标方”)通过公开招标采购某商品,确定中标人为A公司,并于2017年11月18日对中标结果进行了公示。2017年11月20日,该项目未中标公司(以下简称“质疑人”)向招标方提出质疑,认为本项目中标人A公司与另一投标人B公司存在关联关系。违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称“《实施条例》”)第三十四条“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段或者未划分标段的同一标段项目投标。”的规定,相关投标无效。


存在控股、管理关系的主要理由如下:

(1)B公司的执行董事及前股东郑某是A公司的重庆分公司和南昌分公司的负责人。

(2)郑某与A公司的控股股东刘某同为项目外的公司的两个股东。


(一)A公司与B公司同时参与本项目投标是否违反法律规定的分析


1、异议方提供的证据不足以证明A公司与B公司存在公司法意义上的关联关系

《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定,“关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系”。


控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。


实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。


高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。


《企业会计准则第36号--关联方披露》中对控制的定义是,是指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。


从异议人提供的信息仅能看出两个公司在人员上有所交叉,但并不存在公司法意义上的关联关系。首先、两个公司的控股股东均未在对方公司投资,也无法看出是否可以决定对方公司的财务经营政策,从而导致利益的转移。其次、现有材料也无法判断是否存在实际控制人以实现对公司的控制以导致利益转移。再次、郑某虽然为B的执行董事及北京恒安卫士重庆分公司和南昌分公司的负责人,但是分公司仅为总公司的分支机构,现有材料无法证明郑某作为分公司负责人可以控制A,因此也不符合对董事、监事、高级管理人员的限定。综上,异议人提供的资料不足以证明两公司之间存在关联关系。


2、异议方提供的证据不足以证明两公司存在《实施条例》第三十四条所禁止的情形

《实施条例》第三十四条第二款规定“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”《<政府采购法实施条例>释义》关于《条例》第十八条的阐述中明确,单位负责人是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行驶职权的主要负责人。控股指掌握一定数量的股份,以控制公司的业务。首先,两个公司的单位负责人并非为同一人,其次,现有资料并没有显示两家公司具有控股关系。再次,也无法体现两家公司通过股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员直接或者间接决定另一个企业的财务和经营政策从而达到管理的结果。


因此,A公司与B公司的人员确实存在关系,但以目前异议人提供的证据,不能证明两公司之间存在关联关系以及《实施条例》所禁止的情形,应要求异议人继续提供真实有效的证明文件。