尚未取得产权的商品房转卖中的买受人能否实现其获得房屋产权的目的

2012-03-20 15:16来源:本站原创作者:肖敏浏览数:671

--以《物权法》第十五条为基点展开论述


肖敏

前言

   一、研究的动机与目的

   未取得产权的商品房连环买卖纠纷在司法实践中为数不少,一般来说,这类案件案情并不复杂,但在司法实践中却产生了极大的困惑:多数意见认为,从法律逻辑上推演,一旦出卖人或/与前手不同意协助买受人过户,买受人只能通过要求赔偿损失、追究违约责任等方式进行救济,而无法实现其购买房屋的目的----获得产权。但是,从生活常理来论,似应给予买受人以“物权性保护”,否则有违公平,有悖诚信。法律的生命源于生活,如果法律人与普通市民各说各话,将减损法律的权威,有损法律人的社会评价,也不利于培育民众对法律的信仰。由于这类案件在法律适用上尚无明确、具体的条文能对号入座,所以,对其进行法理梳理并探求妥当的处理办法具有极大的现实意义。

   特别说明,本文中的“物权性保护”不是一个严谨的法律概念,之所以使用此概念,是因为根据本文下述分析,作者认为对于买受人的待遇应接近于对于物权人的保护。

   二、研究的范围

   在开始本文的分析之前,需要强调:为使讨论更有针对性,避免范围过于宽广,1.本文只针对商品房进行分析,不涉及回迁房、小产权房、农村住房、公房、划拨土地上房屋、工业厂房、政策性住房等,有关这些房屋的连环买卖问题,作者拟在其他文章中另行分析;2.本文只针对出卖人已合法购买并合法占有的商品房进行分析,不涉及出卖人违法购买房屋或者出卖人的前手尚未依法向出卖人交付房屋的情形;3.本文假定买受人不存在违约的情形,出卖人除擅自转卖及不同意协助买受人过户之外也没有其他违约情形,如果存在其他情形,则可能产生其他法律问题,这些问题不列入本文讨论的范围;4.本文也不涉及出卖人“一房数卖”、善意取得等问题,对于这些问题,已有大量文章进行了充分的讨论,本文不打算拾人牙慧。

   三、研究进路

   本文首先认为,之所以会出现法律人的思维与生活常理相悖的奇怪现象,其实是因为上述持“买受人只能获得追究违约责任、要求赔偿等救济,而不能享有物权性保护” 的人机械地理解了法律。接着,本文从请求权转让的独特视角及判决的可执行性、不损害各方利益的角度论述了给予买受人“物权性保护”的正当性与妥当性,以实现当事人签订房屋买卖合同时的效果意思----将房屋产权转让给买受人,并实现法律效果与社会效果相统一。同时,本文也适当兼顾了出卖人前手的正当权利,衡平了各方利益,并考虑了国家的房地产调控政策,避免司法权与行政权打架。最后,本文提出了制定司法解释的建议,并斗胆设计了司法解释建议条文,以使理论的探讨能有益于解决实际问题,有益于我国民法制度的完善。

法理梳理

   现抽取这类案件在司法实践中比较典型的几个问题进行分析。

   一、出卖人将其尚未取得产权的房屋出卖给买受人的合同是否有效

   (一)观点争鸣

   这类案件中,经常会出现出卖人在未取得产权证,也未征得其前手----现有产权人(以下简称“前手”)同意的情况下,将其合法占有的商品房转卖给他人,而出卖人的前手又不予追认的情况。有关出卖人与买受人之间房屋买卖合同效力的问题,司法实践中存在以下不同意见:

   第一种观点认为,根据《房地产管理法》第三十七条的规定,未依法登记取得权属证书的房屋不得转让,出卖人出卖房屋时如未取得产权,则该房屋买卖合同无效。

   第二种观点认为,《合同法》第五十一条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”。上述房屋买卖合同属于效力待定合同,如出卖人的前手不同意或事后不追认,则该合同无效或不生效。该观点进一步认为,判决合同无效或不生效后,买受人可基于缔约过失责任向出卖人要求损害赔偿。

   第三种观点认为,该房屋买卖合同基于双方当事人的自愿,并不违反法律、法规,在不损害国家、社会及第三人利益的情况下,即使前手不同意或事后不追认,该合同依然自始有效。

   (二)法理分析

   本文同意第三种观点,以下针对上述三种观点进行分析论证。

   1.第一种观点是错误的

   第一种观点在司法实践中曾非常流行,但由于依据该观点作出的判决经常会造成不公平,已经逐渐被司法实践抛弃。这个观点错误的理由大致在于:1.《房地产管理法》第三十七条属于管理性规范,而非效力性规范,不影响合同的效力12.出卖房屋时未取得产权只会导致合同的履行遇到障碍,但不会影响合同的效力;3.从该法后面的第四十四、四十五条的规定来看,该法也没打算否定这类合同的效力2

   鉴于现在持这种观点的人已不多,本文对该观点的错误之处不展开详细论述。

   2.第二种观点也是不正确的

   第二种观点具有比较大的迷惑性,实际上,该观点是错误的。

   第一,《合同法》第五十一条对无权处分合同的效力问题规定得不甚清晰,甚至在逻辑上无法自洽,而学界又存在各种不同的解读。虽早有青年学者提出“合同有效说”3;也有学者认为以债权形式主义4的物权变动模式为前提,惟有将无权处分行为认定为生效行为,方可既获得形式上的正当性,又获取实质上的正当性5;还有学者进一步指出合同确定有效,而处分行为效力待定6,但以往的通说基于对该条文的反对解释,认为无权处分合同“效力待定”7。通说中还有一个分支观点,认为《合同法》第五十一条规定并非无权处分合同效力的一般规定,而是合同无效的例外规定,现在持这种观点的人已经不多。

   《物权法》出台后,我们结合《物权法》第十五条再来理解无权处分合同的效力问题,便更加发现以往的通说并不准确。《物权法》第十五条明确规定欲引起物权变动请求权的负担行为与发生物权变动的法律效力是两个不同的法律事实。所以,在这类案件中,即便认为出卖人无权处分,无权处分只能导致物权变动不发生效力,但不影响负担行为的效力。负担行为是指发生债务关系的法律行为,合同行为是典型的负担行为,并非处分行为。处分行为是指以引起民事权利的变动为目的的法律行为。“负担行为和处分行为的区分是一种客观现实的存在;在任何一个以物权的设立、转移、变更的交易中,都存在负担行为与处分行为的区分”8。至于如何处理物权变动不发生效力的问题,下文将会专门论述。

   事实上,在对待出卖他人之物的合同效力问题上,除了采取债权意思主义(在欧洲法学常被称为“同一主义”或“合意原则”)物权变动模式的《法国民法典》9外,连不承认负担行为与处分行为相区分的《日本民法典》10与《意大利民法典》11都认为该合同属于生效合同。

   而通说所采用的反对解释则更是违反了形式逻辑的规则,因为该条规定的构成要件与法律效果的内涵并非包含关系、外延也并非完全重叠12。一个不能够满足自洽性的理论或者方法显然是不攻自破的。

   且通说易被不诚信的一方所利用,当合同的履行于己有利时,便促成合同生效;于己不利时,则阻止合同生效,极易诱发道德风险。对于那种自己不履行合同义务,违背诚信原则,反而主张合同无效或未生效的,已经构成恶意抗辩,不应得到支持。“在具体案件的处理中,裁判的结果要特别注意不能让失信者、见利忘义者、毁约者在经济上占任何便宜”13

   第二,如果依据该条认定在出卖人没有标的物的所有权且未经所有权人同意或所有权人事后不予追认的情况下的买卖合同无效,那现代社会中所有的有关期权方面的交易都是无效的,而这种交易或贸易在市场经济中是普遍存在的,也是市场流通的必然要求,这将极大地影响交易的安全。

   第三,第二种观点认为应判决合同无效或不生效,让买受人另行起诉出卖人承担缔约过失责任,赔偿损失,这种观点不但在法律上站不住脚,还会产生极差的社会效果。一般来说,守信的买受人依据缔约过失责任获得的救济都远不如履行合同获得的利益。而且,现实中的很多案件都是出卖人已将房屋交付给了买手人,但后来由于房价上涨而不愿协助过户,在这种案件中,判决无效的后果必然会导致要求买受人腾房的事情,这样就极易引发社会不稳定因素。而且,让买受人另行起诉要求出卖人损害赔偿也将极大地浪费司法资源。

   顺带提及一个必须澄清的问题:不具有所有权并不必然等于无处分权,在某些情况下,所有权与处分权可以分离,形成非所有权人依法享有处分权的情况。《合同法》第一百三十二条第一款14及《物权法》第一百八十条15就旗帜鲜明对这两个概念作了区分,《合同法》第五十一条使用的也只是“处分他人财产”,而不是“处分他人所有的财产”16。出卖人从其前手处合法购买并合法占有房屋后,对于该房屋就具有了期待权,对该房屋具有财产性权利(有人称之为“准物权”);而前手则附有依法协助出卖人过户的义务,无权期待收回房屋或转卖他人(尤其是在出卖人与其前手依法进行了预告登记的情况下)。就出卖人来说,对于现在已交付给自己的,将来也必然属于自己的房屋(只要出卖人不进行其他处分),似应承认其处分的权利17

   现实生活中,出卖人购买房屋时经常需要做按揭贷款,这时,前手一般会书面认可出卖人为所有权人,至少会书面认可出卖人的抵押人地位。虽然根据《物权法》第十四条的规定,由于房屋并未登记在出卖人名下,出卖人并不具有真正意义的所有权。但根据《物权法》第十六条、第十七条的规定,产权登记簿对所有权只具有推定效力,并无绝对效力18。“不动产登记之外,其他这些可以作为物权确权依据的方式,因为其形式条件差异,不一定都能达到不动产登记所具有的强烈排斥第三人的效果,有些甚至不能产生排斥第三人的效果;但是在不涉及第三人时,他们至少可以在当事人之间确定物权的变动,有些甚至可以对当事人发生法律效果(比如不动产交付)”19。故前手交付房屋并书面认可出卖人为所有人的行为应当在前手与出卖人之间发生对内的效力,只是无法对抗第三人而已,这类案件中一般也没有需要对抗的外部第三人。再说,前手书面认可了出卖人抵押人的地位,而抵押权的设立针对的就是抵押物的交换价值,所以,我们至少可以认为前手已认可了出卖人的处分权。

   3.从请求权转让的独特视角论证合同有效性

   在论证出卖人与买受人之间房屋买卖合同的有效性之前,我们先分析一下出卖人与其前手之间的相关权利义务。基于房屋买卖合同,出卖人对其前手有两项基本请求权,第一项为请求其前手交付房屋的权利;第二项为请求其前手协助办理过户手续的权利。根据《合同法》第六十条之规定20,第二项权利属于法定的请求权。而且,最高人民法院民一庭的倾向性意见认为,该请求权具有物权性质21。现前手已将房屋交付给出卖人,出卖人已合法占有该房屋,故,出卖人对该房屋拥有了占有权以及要求其前手协助过户的请求权。

   根据出卖人与买受人之间的买卖合同,出卖人应当将自己对该房屋的权利转让给买受人,即将其占有权及请求其前手过户的权利转让给买受人。出卖人将该两项权利转让给买受人是双方自愿行为,也不违反法律、行政法规规定,在不损害国家、社会、他人利益的情况下,应当确认有效。

    4.如何理解物权变动不发生效力的问题

   前面提到,由于房屋不在出卖人名下,出卖人的负担行为有效,但物权变动不发生效力。那物权效力不发生效力又当作何理解呢?这是否意味着出卖人不能将房屋过户至买受人名下呢?答案是否定的。这里所说的物权变动不发生效力是指,出卖人不能越过自己而直接将房屋从其前手名下过户至买受人名下。但实际上,这种现象根本不可能发生。因为,在这种情况下,房产登记部门不可能将房屋越过出卖人过户至买受人名下。所以,欲使物权变动发生效力,就得先完成房屋从出卖人的前手过户至出卖人名下这一步骤。如何实现这一步骤,下文将会述及。

   二、出卖人将已抵押给银行的房屋转卖的行为是否有效

   大多数情况下,出卖人转卖的房屋都已抵押给银行。作者在实务工作发现一个很奇怪的现象----在基层法院及银行系统中,持在“抵押期间,未经银行同意,出卖人将房屋转让的行为无效”的观点的人特别多。这是一种明显错误的观点,作者本不打算提及,但由于其相当流行,为纠正这种以讹传讹的现象,本文不得不就此问题做一简要论述。

   上述错误观点的依据一是《担保法》第四十九条第一款22;二是抵押合同中的约定。本文认为,这两个依据都不得作为认定出卖人转卖行为无效的理由。

   针对第一个依据,本文认为,首先,《担保法》第四十九条第一款并未规定出卖人未经抵押权人同意转让抵押物的行为无效,该条款只是要求通知抵押权人。而且,该条对通知的时间、方式并无限制,我们认为,诉讼通知也应当认定是通知的一种,所以该条规定要求通知抵押权人的条件极易满足,形同虚设;其次,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条明确规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的,如抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权,取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭”;第三,《物权法》第一百九十一条也有同样的规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。可见,只要买受人同意代出卖人清偿债务,就可以消灭抵押权,这对银行并无不利,我们不应当否认出卖人转卖行为的效力。而且,最高人民法院民一庭倾向性意见认为,“这里的转让,指的是不动产物权变动的结果,而不是原因。引起不动产变动的原因行为即合同的效力,不受抵押权人是否同意转让抵押物的影响”23

   第二个依据也不成立。出卖人与买受人间合同的效力只能由法律来评价,不能由出卖人与银行之间的约定来决定。出卖人违反约定,只会涉及出卖人对银行承担违约责任的问题,不会影响出卖人与买受人之间合同的效力问题,此亦合合同的相对性原则。有关此问题的具体论述可参见本文针对下一个重要问题的阐述。

   三、如果出卖人与前手有不得转让的约定,出卖人转卖的行为是否有效

   实践中,出卖人与其前手的房屋买卖合同中有时会出现诸如“买方在全部房款付清前,不得转卖”、“未经卖方同意,买方不得将房屋转售他人”之类的约定。出卖人在与其前手有这类约定的情况下,未经其前手同意而擅自转卖房屋,其前手主张出卖人转卖行为无效的,人民法院是否应当支持?

   有观点认为,即使同意上述有关合同有效性的论证,但根据《合同法》第七十九条的规定24,出卖人擅自将其权利转让给买受人的行为也应当认定无效。

   本文认为,这种观点也是无法成立的,理由为:第一,认定合同效力只能依据《合同法》第五十二条,而《合同法》第七十九条显然不属于《合同法》第五十二条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条规定的效力性强制性规定;第二,如前所述,合同的效力之有无只能由法律来评价,而不能由约定来决定。出卖人违反其与前手的上述约定,只能导致出卖人对其前手承担违约责任,但不能影响出卖人将其权利转让给买受人的合同的效力。至于出卖人需承担的违约责任的具体内容是什么,则要视案件的具体情况而论。本文作者认为,根据合同的实际履行原则,在无导致合同必须解除的根本性违约情形时,前手不得轻易解除其与出卖人间的合同,收回房屋,而应采用追究出卖人违约责任、要求损害赔偿等救济手段;第三,根据合同相对性原理,出卖人与其前手之间的约定只在二者内部发生效力,不得影响外部第三人,换言之,不得影响出卖人与作为外部第三人的买受人之间的合同的效力;第四,如前所述,最高人民法院民一庭倾向性意见认为,请求前手协助过户的权利具有物权性质,可见,出卖人擅自转卖的行为似不应属于《合同法》第七十九条约束的债权转让范畴;第五,实践中,出卖人的前手一般都会知道买受人购买房屋并入住房屋的事实。对此事实,前手一般都默认,只是在买受人起诉要求其与出卖人协助办理过户手续时才因房价上涨而以出卖人擅自转卖为由提出抗辩,试图将房屋收回,对于前手这种因利而变的不诚信行为,不应当鼓励。

   当然,如出卖人与其前手存在诸如“买方擅自转卖的,卖方有权收回房屋”之类的约定,则可能产生前手解除其与出卖人的合同的问题25,导致出卖人与买受人之间的合同无法履行,使买受人无法实现获得房屋产权的目的,但这和买受人与出卖人合同的效力问题不是一回事。

   四、买受人是否有权替出卖人清偿未付房款及银行贷款

   实践中,买受人为实现将房屋过户至自己名下的目的,常常愿意替出卖人清偿出卖人欠前手的购房款及相应的违约金(如果有的话),并代出卖人清偿银行贷款本息。而出卖人的前手常常会因房价上涨而不接受买受人的代为清偿,银行有时也会因为担心引起不必要的麻烦而不同意买受人代为清偿。

   如前所述,只要买受人愿意代出卖人清偿银行债务,既作为债权人又作为抵押权人的银行应当受领。根据当然解释的方法,举重以明轻,仅作为债权人的前手当然更无权拒绝买受人代为偿还出卖人拖欠的债务,因为这并不损害前手的利益。

   当然,买受人有权对其代为清偿的债务向出卖人追偿或者与其对出卖人的债务进行抵销。

   五、买受人要求出卖人及其前手协助过户是否适用诉讼时效的规定

   针对这一问题,前述的最高人民法院民一庭的倾向性意见认为,要求协助办理过户手续的请求权具有物权性质,故不适用诉讼时效的规定。此观点现已为多数法官所接受。

   六、买受人是否有权直接起诉与自己无合同关系的出卖人之前手要求协助办理过户手续

   实践中,针对买受人起诉出卖人协助过户的程序性权利问题基本上不存在争议。但是,由于房屋尚未登记在出卖人名下,买受人欲将房屋过户至自己名下,如果单单起诉出卖人,其目的显然无法实现,所以,买受人必须将出卖人的前手一起列为被告,要求出卖人与其前手协助买受人办理过户手续。

   对于买受人是否有权起诉出卖人的前手的问题,有一种观点认为,买受人与前手间并无合同关系,根据合同相对性,买受人无权直接起诉前手。该观点进一步认为,由于出卖人自己尚非产权人,不具备履行条件,法院即使作出支持买受人诉讼请求的判决,也无法执行,故只能驳回买受人的起诉。除非先由出卖人起诉其前手要求协助过户至自己名下,待出卖人取得产权后,买受人再行起诉。否则,买受人只能起诉出卖人要求其承担违约责任。

   这种观点将买受人的命运完全系于出卖人的道德与良心上。作者发现,在实践中,出卖人常常会待价而沽,在房价上涨时反悔卖房。所以,在我国诚信堪忧的大环境下,希望出卖人为买受人的利益主动要求其前手协助过户只不过是这种观点持有者的一厢情愿,“与虎谋皮”。而且,这种观点的做法也会造成司法资源的极大浪费。

   本文认为,根据前面的分析,由于出卖人已将请求其前手协助过户的权利转让给了买受人,这种转让在通知出卖人的前手后即可对该前手发生效力,而诉讼通知也是通知的一种,故买受人有权迳行向法院起诉请求出卖人的前手协助办理过户手续,这与合同相对性原则并不冲突。人民法院应当根据买受人的请求判决出卖人及其前手协助买受人办理过户手续,银行应当予以配合。而如果采最高人民法院民一庭的倾向性观点----该请求权具有物权性质,则对该问题的论证可能会显得更加简单。

   依类推逻辑,这种处理方式不仅限于已登记在出卖人的直接前手名下的房屋(包括初始登记),对于房屋经多次转手买卖并已经交付给出卖人,但均未办理转移登记的情况都可以适用。申言之,人民法院可以依申请或根据案件具体情况将登记权利人(第一手出卖人)以及中间流转的出卖人一并列为当事人,并判决出卖人及其所有前手协助买受人办理过户手续。

   也有观点认为,买受人可以对出卖人的前手行使代位权26,从合同法理论以及国外立法例来看,这种观点不无道理。然而,虽然国外立法例规定代位权行使的对象极为宽泛,不但包括各种债权,还包括物权、物上请求权、形成权等,甚至还包括一些公法上的权利27,但是《合同法》第七十三条将代位权行使的对象限制于到期债权,而最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释()》第十三条更是将代位权行使的对象进一步限定为具有金钱给付内容的到期债权。虽然《合同法》第七十三条及上述司法解释深受学界及实务界的质疑28,但其毕竟是现行法律及司法解释,要求我们的法官突破这些规定是不现实的。

   当然,如果查明当事人有企图通过此类诉讼来规避国家调控政策的情形,由于会产生后续的判决无法执行的问题,基于司法权不能僭越行政权的原则,法院可以判决驳回买受人的诉讼请求。

   需要特别说明的是,对于出卖人的前手尚未将房屋交付给出卖人的情况,如果给予买受人以本文所指的“物权性保护”,有可能会被投机者利用,使房屋买卖演化成纯粹的合约买卖,诱发买空卖空的过度投机行为,对我国的经济、金融秩序产生巨大冲击。房地产毕竟属于社会稀缺资源,关涉民生与社会稳定,对此问题我们不能简单地依据民法的形式逻辑来判断,尚需进一步研究、论证29

   七、判决如何执行的问题

   如前所述,房产登记部门无法将房屋过户至买受人名下的障碍是该房产尚不在出卖人名下。只要能将房屋过户至出卖人名下,出卖人取得了完满的房屋所有权,这个障碍就不存在了。怎么扫清这个障碍呢?上述法院判决就可以解决这个问题。具体执行时,在买受人代出卖人清偿贷款后,房产登记部门就可以依据司法文书,先将房屋过户至出卖人名下,当事人缴纳这个阶段相应的税费;再将房屋过户至买受人名下,当事人再缴纳这一阶段相应的税费。这样就可以取得非常理想的法律效果,而且不会给国家的税款造成任何损失。可见,判决完全可以得到执行。

   八、结论

   综上所述,认定未取得产权的商品房连环买卖合同有效,并支持买受人请求出卖人及其前手协助办理过户手续,要求抵押权人予以配合的做法在法理逻辑上是周延的。而且,这种做法能有效遏制不诚信的行为,且不损害各方当事人的正当利益,做到法律效果与社会效果相统一,使法律与生活不脱节,增强民众对法律的信仰,抬升法律人在社会评价体系中的地位,并节约司法资源。否则,不但会在法理上无法给出圆满的解释,而且,还会出现极差的社会效果,鼓励不诚信的行为,甚至会引发社会不稳定因素。

   顺便提及的一点是,如果我们借用物权行为理论,上述结论很容易就能推导出来。但是,考虑到我国学界接受物权行为理论的人很少,实务界的绝大部分法官对于这个理论更是闻所未闻,觉得不可思议。所以,本文不得不忍痛将这一简单而实用的理论束之高阁,费尽九牛二虎之力来小心谨慎地分析、求证,战战兢兢,汗不敢出,生怕出现逻辑不周延的地方,未料及最后得出的结论与利用物权理论推导的结果竟然是一致的,这似乎在一定程度上又反过来印证了物权行为理论的合理性与实用性。

建议

   本文建议最高人民法院针对此类案件出台司法解释,以统一裁判标准。具体条文可以设计如下:

   二手商品房买卖合同纠纷案件中,当事人仅以出卖人擅自转卖其未取得所有权的房屋为由主张合同无效的,人民法院不予支持。

   买受人在同一案件中同时起诉抵押权人、已经合法占有房屋的出卖人及其前手,要求各被告协助办理过户手续并同意代出卖人清偿债务,经查明当事人不存在规避国家政策的情形且合同可以实际履行的,人民法院应予支持。

   条文的特别说明:1.第一款中的“二手”两字表达了“转卖”的含义。2.第一款中的“仅”字是为了给其他可能导致合同无效的情形留下空间,避免司法实践中有人机械地理解该条规定。3.第一款中的“擅自”涵盖了出卖人与其前手间有关“未经同意不得转卖”的特别约定,即如前文所述,不管出卖人与其前手间有无该类约定,均不影响出卖人与买受人间合同的效力。4.此处的“前手”不仅限于出卖人的第一前手,包括追至登记权利人的所有前手;5.出卖人限定为已经“合法占有房屋”的出卖人,出卖人尚未从前手处占有房屋的情况由于涉及经济、金融、社会政策等原因,过于复杂,如何处理这类问题尚需进一步论证;6.对于买受人要求出卖人交付房屋的问题,利用现有法律条文即可解决,此处无需规定;7.出卖人是否已经向买受人交付房屋在所不问,换言之,不管买受人是否已经合法占有房屋,均得请求出卖人及其前手协助办理过户手续;8.第二款中的“代出卖人清偿债务”是后续判决执行的前提,所以有必要加上。9.第二款中加上“且当事人不存在规避国家政策的情形的”,主要是为了阻止当事人利用诉讼来规避国家的调控政策,避免司法权与行政权发生冲突。10.此处的“经查明”是要求法院对于明显属于规避国家调控政策的行为应持否定态度。11.此处的“且合同可以实际履行”是考虑到由于前手合法解除其与出卖之间的合同,导致出卖人与买受人之间的合同无法履行等情况,以衡平前手等人的权利,避免为保护买受人利益而损害其他合法权利人的利益。

   上述两款已涵盖了本文所有的讨论。

注释:

1.《合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定”。

2.该法第四十四条是对商品房预售的规定,第四十五条是对商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题的规定。

3.参见韩世远:“无权处分与合同效力”,载《人民法院报》19991123日;张谷:“略论合同行为的效力”,载《中外法学》2000年第2期。

4.其实,债权形式主义理论在逻辑上也无法自洽,债权的成立与生效是不要式的,债权形式主义的提法是无法自圆其说的。但由于这种提法在中国学界已几近通说,而本文的目的在于如何有效解决实践中的问题,所以对此学说的不合理之处无意过多纠缠。本文认为,即便承认此学说的合理性,也同样可以推导出买受人应获得“物权性保护”。

5.参见王轶:“论无权处分行为的效力”,载《中外法学》2001年第3期。

6.参见王闯:“试论出卖他人之物与物权处分”,载《人民司法》2000年第11期。

7.胡康生主编:《<中华人民共和国合同法>释义》1999年版,第88页;江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第42页;崔建远:《合同法》,法律出版社1998年版,第93页;王利明、崔建远:《合同法新论•总则》,中国政法大学出版社2000年版,第304-306页;孔祥俊:《合同法教程》,中国人民公安大学出版社19994月版,第208页。

8.孙宪忠著:《中国物权法总论(第二版)》,法律出版社20092月版,第254页。

9.该法第1599条规定:“就他人之物所成立的买卖,无效”。

10.该法第560条规定:“以他人权利为买卖标的物时,出卖人负有取得该权利移转于买受人的义务”。

11.该法第1478条第1款规定:“如果缔结契约之时出卖人不享有买卖物的所有权,则出卖人承担使买受人取得物的所有权的义务”。

12.参见武钦殿:《合同效力的研究与确认》,吉林人民出版社200110月版,第257-258页。

13.杨永清:“未经抵押权人同意是否影响转让不动产合同的效力”,载《民事审判指导与参考》总第42集。

14.该款规定:“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”。当然,引用该条款并不等于作者认为该条款在逻辑上是完美的。

15.该条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:……(二)建设用地使用权……”。

16.即此处的 “有处分权”的“他人”也未必就是所有权人。

17.其实,根据物权行为理论,前手将房屋交付给出卖人本身是一个十分典型的法律行为,具备了从客观上可以认定的形式,构成了物权变动的合意,实现了当事人的效果意思。在无需对抗、排斥第三人的场合,应当认定出卖人已经拥有房屋所有权。可见,如果使用物权行为理论,本文的论证将会更为简单明了。但由于目前中国接受物权行为理论的人不多,所以作者未使用物权行为理论这一法宝来推导本文的结论,不得已绕道而行,并如临深渊如履薄冰地谨慎求证。当然,本文舍近求远、弃简从繁的策略对于物权行为理论也不是没有价值,起码从另外一个角度证明了物权行为理论的合理性及实用性。

18.参见黄松有主编:《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》人民法院出版社2007年版,第96页。

19.参见孙宪忠:“确定物权归属的方法以及法理问题”,载《民事审判指导与参考》总第17集。

20.该条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。

21.辛正郁:“交房、办证与诉讼时效”,载《中国民事审判前沿》2005年第1集。

22.该条款第一款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效”。

23.杨永清:“未经抵押权人同意是否影响转让不动产合同的效力”,载《民事审判指导与参考》总第42集。

24.该条规定:“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:……(二)按照当事人约定不得转让……”。

25.即便出卖人与其前手有此约定,出卖人擅自转卖也不一定构成根本性违约,前手是否可仅依此约定而解除合同,值得商榷。

26.参见贾永志、朴丽娟:“房屋连环买卖中的物权保护”,载《赤峰日报》2010518日。

27.参见崔建远、韩世远:“合同法中的债权人代位权制度”,载《中国法学》1999年第三期。

28.参见韩世远:《合同法总论(第二版)》,法律出版社2008年版,第291页。

29.当然,如果我们接受物权行为理论,则在此种情形(简称“前一种情形”)下,出卖人对其前手只拥有请求交付权与请求协助过户权;而在前手已经将房屋交付给出卖人之情形下(简称“后一种情形”),我们可以认为出卖人已经拥有了物权(在无需对抗、排斥第三人的场合)。可见,在此两种不同情形下,出卖人所处的法律状态上是完全不同的,各自的法律逻辑也迥异。我们单从法律逻辑的角度就可以论证两种不同情况下对于买受人的待遇不可同日而语,很自然地就可以看出在前一种情形下,似乎不能简单依据后一种情形下的法律逻辑得出给予买受人以“物权性保护”之结论。

   如果我们不接受物权行为理论,两种不同的情况所使用的法律逻辑则差异不大,从逻辑形式上似乎可以得出对于买受人的保护应当相似。这就可能诱发买空卖空的过度投机行为,所以我们又得不费尽周折地借用金融秩序、经济政策等理论来作进一步的研究,或者很牵强地以出卖人是否占有不动产导致买受人的信赖程度不同来进行论证。这样给人以法律逻辑与经济、金融政策相脱节的印象,让人觉得法律就是个由法律人自己构建的自娱自乐的与世隔绝的封闭王国,极大地损害法律人的社会评价。