四方君汇戴渌律师五项建议获评民革天津市委2022年度参政议政优秀成果

目前的《中华人民共和国企业破产法》中关于管理人对原租赁合同能否被解除在司法实践中争议很大，如不能及时修改将严重影响破产案件的进程和社会和谐稳定。

一、存在的问题：

（一）《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行;但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。但是在司法实践中，如果出租人的破产管理人根据选择，可以解除合同，那么承租人将因出租人的破产这一与自己无关系的事由而失去承租权这种财产权。

（二）按照破产法第五十三条：“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权”之规定，承租人仅仅可以就其损失申报债权，而目前我国破产案件的清偿率很低，几乎为零，承租人申报债权几乎是形同虚设，没有任何价值。现实中承租人对此反映强烈，意见很大，拒不履行解除合同的情形时有发生，严重影响破产案件的进程和社会和谐稳定。

二、相关建议：

（一）从保护处于破产阶段的出租人和承租人的理念出发，应当在《中华人民共和国破产法》及相关司法解释中将破产管理人解除合同的权利尤其是解除正在履行的租赁合同的权利进一步明确限定。如果租赁合同对于处于破产阶段的出租人是明显存在且持续发生合理收益的，需与承租人协商一致后才能依法解除合同，否则不能依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定随意解除合同。破产管理人必须严格履行忠实和勤勉尽责义务，尽可能实现债务人财产价值最大化，当管理人滥用待履行合同解除权，可根据破产立法规范责其承担损害赔偿责任。尽可能实现债务人财产价值最大化的同时，应兼顾利益平衡原则，对于合同解除后会给公共利益带来巨大损失的选择，法院应进行审查，否定该合同解除的效力。

（二）承租人因破产管理人解除正在履行的租赁合同对承租人所产生的损害赔偿不能再依据《中华人民共和国企业破产法》第五十三条：“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权”之规定，承租人仅仅可以就其损失申报债权。应当将承租人受到的损失按照破产公益债务处理，在管理人结算完破产费用后优先受偿，不再作为普通债权申报。同时，在不动产租赁合同中应赋予承租人享有同等条件下对其所租赁的不动产具有优先购买的权利，管理人应在房屋变价的合理期限内通知承租人，由承租人选择是否对其所租赁的不动产予以购买。

受疫情冲击的影响，我国经济发展也受到了极大的挑战。在日常的经济活动中，交易方违约的情况也越来越多。如何利用交易合同中约定的违约金条款来降低守约方的损失就显得尤为重要。但是在《民法典》于2021年1月1日颁布后，对于合同中违约金上限的规定就不明确了，这就给在正常经济活动中交易的双发造成了极大的困扰和不确定性。

一、存在的情况

（一）已废止的《合同法》及司法解释有明确的违约金上限规定。

在2009年5月13日实施的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中第二十九条是这样规定的：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

（二）《民法典》及司法解释中违约金上限不明确。

《民法典》第五百八十五条规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。目前也没有明确违约金上限的司法解释提供参考。

（三）违约金上限不明确造成的影响。

由于在《民法典》及司法解释中没有对违约金上限有一个明确的规定，造成日常经济活动中的交易方在订立合同时产生了极大的困扰，不知道如何订立违约金条款。同时，在发生合同纠纷之后，由于无法明确违约金比例，不得已只能通过仲裁和诉讼的方式解决，无形中也增加了基层司法机关和仲裁机构的工作量，更不利于社会的和谐稳定。

二、提出的建议：

（一）尽快完善与《民法典》合同篇配套的司法解释。

建议全国人大、最高人民法院、最高人民检察院，尽快将《最高人民法院关于印发《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》的通知》中约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定在《民法典》合同篇配套司法解释中加以明确。使之不再仅仅是法院内部参考的文件，而是成为具有公信力的法律、法规。

（二）进一步发挥“枫桥经验”的积极作用。

建议立法、司法部门在全国范围内进一步推动普法工作，使广大经济参与者都能够了解、明确现行法律、法规，能够依法、依规办事，降低矛盾发生的几率、减轻基层司法机关和仲裁机构的工作压力，节约司法资源，在构建和谐社会的同时全面依法推进国家治理体系和治理能力的现代化。