关于办理民间借贷案件存在风险之 “以借贷为业”认定标准汇总

为规范民间借贷行为，维护经济金融秩序，防范金融风险，2018年4月16日，公安部、银保监会、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合下发《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发〔2018〕10号），随后最高人民法院于2018年8月1日下发《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法〔2018〕215号）。前述两文件对愈加“繁荣”的民间借贷行业“泼下一盆冷水”。

一、公安部、银保监会、国家市场监督管理总局、中国人民银行《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发〔2018〕10号）

《通知》规定，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。

民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。民间借贷发生纠纷，应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）处理。

二、《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法〔2018〕215号）

加大对借贷事实和证据的审查力度。“套路贷”诈骗等犯罪设局者具备知识型犯罪特征，善于通过虚增债权债务、制造银行流水痕迹、故意失联制造违约等方式，形成证据链条闭环，并借助民事诉讼程序实现非法目的。

因此，人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，除根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条规定，对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。有违法犯罪等合理怀疑，代理人对案件事实无法说明的，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接受询问。要适当加大调查取证力度，查明事实真相。

三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）

第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；

（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（四）违背社会公序良俗的；

（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

四、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（ 2019年7月23日发）

（一）违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。

贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。

五、最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号）

53、【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。

六、关于印发《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》的通知（津高法〔2020〕22 号）

21、【职业放贷行为的审查】出借人未依法取得放贷资格，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的，一般可以认定构成职业放贷行为。因职业放贷行为形成的民间借贷合同无效。

职业放贷行为具有营业性和营利性。审理民间借贷案件中，可以根据出借人在一定期间内放贷次数、同一原告或关联原告提起民间借贷案件数量、借贷合同约定格式化程度以及出借人是否公开推介、宣传或明示出借意愿、借款金额和利息等因素综合认定出借人是否具有营业性。同一原告或者关联原告在两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上，或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上的，一般可以认定出借人的放贷行为具有营业性。借贷合同约定利息、服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用的，或者借款人已实际支付上述费用的，应认定出借人以营利为目的出借款项。

主要业务或日常业务不涉及放贷的出借人偶尔出借款项，或者出借人基于人情往来不以营利为目的出借款项，不构成职业放贷行为。

22、【职业放贷行为无效的法律后果】民间借贷合同被认定无效后，双方因合同取得的财产应当予以返还。借款人应当返还借款本金及占用资金期间的利息损失。利息损失，一般应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不能按照民间借贷合同中约定的高额利息标准计算。

出借人因从事职业放贷涉嫌刑事犯罪的，应当及时将相关线索和有关材料移送公安机关或者检察机关。

七、浙江省高级人民法院浙江省人民检察院浙江省公安厅浙江省司法厅国家税务总局浙江省税务局浙江省地方金融监督管理局《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》

纳入“职业放贷人名录”，一般应当符合以下条件：

1、以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；

2、在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；

3、在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；

4、符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：

（1）借条为统一格式的；

（2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；

（3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；

（4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；

（5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。

八、最高院（2017）最高法民终647号民事案件

该案中最高院对“以借贷为业”的论述如下“通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。”

九、福建高院（2014）闽民终字第345号以及最高院（2014）民申字第1739号案件

对“以借贷为业”的认定中述如下“对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的企业间借贷的限制。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。”

十、实务中如要认为出借人构成“以借贷为业”应当从以下几个要件进行判断：

（1）出借人向社会不特定主体出借资金；

（2）出借行为的目的在于谋取高额利息；

（3）出借行为具有反复性、经常性（长期性）；

（4）以放贷收益作为主要利润来源。

综上，在民间借贷纠纷中，应优先考虑资金出借人是否符合上述要件，是否属于以借贷为业的职业借贷人，如果认定为以借贷为业，则该民间借贷合同属于无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。借款人应将借款返还，利息问题由人民法院自由裁定。此外，如果在借款关系中存在担保人，那么担保人是否需要承担责任，对于这一问题，需要依据不同情况进行分析。如果因主合同无效而导致担保合同无效且担保人无过错的，担保人不承担民事责任；如担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

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