民事检察抗诉法理分析

　　内容摘要：

　　民事抗诉目前为我国检察机关行使法律监督权所采取一种主要方式，但其与我国目前进行的现代法治化进程中的某些基本原则和理念相冲突，本文从市场经济下的私法自治、当事人主义的诉讼模式角度加以分析，对比法院审判、检察抗诉与国家干预的异同，结合检察抗诉对诉讼结构的影响，阐明检察抗诉这种法律监督方式并不适应市场经济对法治环境的要求。

　　关键词：民事检察抗诉私法自治当事人主义民事诉讼

　　针对民事抗诉与法律监督，已有不少学者展开了研究和探讨。讨论形成两派观点，一方以法院同志为代表主张限制和弱化、甚至取消民事检察监督，认为检察监督以抗诉形式为主导方式，这种监督方式是对独立审判的一种干预，尤其是在民事诉讼领域中这种检察监督更构成了对私法自治的干涉，既不利于市场经济的发展，又不利于我们目前正在进行的审判方式和审判制度的改革；另一方是以检察院为代表的主张民事检察监督不仅不应弱化和限制，而且应进一步强化它的职能，扩张监督的范围，并分析指出现存法律对民事检察监督的规定过于简单和笼统，欠缺必要的实现方法和手段，使之并未发挥出其应有的作用和价值，应改变目前这种“事后监督”的模式，完善“事前监督”和“事中监督”的法律与制度的设置，使民事检察监督真正发挥出对民事审判活动的全面监督。

　　前者的主要理由是：1.案件法律事实的不确定性与法律涵义的模糊性导致一个案件并非仅有唯一的正确答案，因此引发检察监督的判断基础和标准无法科学化和确定化，“错案”的理解和界定根本无法实现统一； 2检察院对法院的民事审判活动实施法律监督，其实质就是以检察权(或监督权)对法院的审判权进行干预，目的是通过对这种干预影响法院的裁判(要求法院撤消其原判、从新改判)； 3 检察院参与诉讼势必打破诉讼结构的平衡，影响了民事诉讼中裁判的公正性。而作为讨论的另一方，从检察院法律监督权的产生和权力性质角度加以论证，有人甚至将检察法律监督权定位于和立法权、行政权、司法权并列的第四种权力，用以说明检察监督民事审判的正当性；当然同时也反对案件法律事实与法律涵义的不确定性的观点，认为案件法律事实无限接近客观事实，法律的内涵虽然有时是模糊的但其内容可以确定，而且案件事实本身不确定并不等于无法确定错案，界定错案的标准依旧可以明确；而且民事诉讼结构本身并非一个单一的“等腰三角形”结构，诉讼第三人的存在就已经说明诉讼结构的多元框架，检察机关的加入仅仅是增加了一元，并非破坏了所谓的“等腰三角形”的诉讼结构。

　　双方各抒己见，都有一定的说服力。但我个人认为前者的观点和理由更为可取一些，单从私法自治和当事人主义模式的视角审视民事检察监督的作用和存在价值，抗诉这种法律监督形式的确应予以弱化和限制。

　　关于案件事实与法律模糊亦或确定的争论，双方的分歧在于持不同的认识论哲学观点，即可知论与不可知论的争论，当隶属于哲学的讨论范畴；而检察监督权的性质和定位问题，涉及到宪法的基本规定和国家组织机构的构成和组建，似乎也超越了民事诉讼法的关注范围。所以在本文中仅就诉讼结构的均衡性、私法自治与检察监督的关系谈一下民事检察抗诉存在的不适宜。

　　一、检察抗诉与私法自治、当事人主义

　　私法自治是现代法治社会的一个基本原则，现代法治的理论将人类社会分为政治国家和市民社会，政治国家也是近现代民族国家兴起后产生的概念，政治国家负责主权、领土、国家机器的正常运转，为市民社会的正常运行提供安全保障，在政治国家治理中，宪法、行政法、刑法等公法发挥着重要的作用(在英美法系虽无公私法的划分，但相应的法律依旧存在)；而市民社会是指人们在平等的基础上相互交往，开展交易活动，促进经济、文化、艺术、教育等多方面的交流与合作，民法商法等私法是其中的基本遵循准则。当然随着近现代西方进入市场经济的垄断后的发展，市民社会与政治国家的分野已经有所模糊和松动，有一些领域处于二者之间的“灰色”地带，如公共教育卫生和市场秩序管理等相关领域，政治国家加以关照，市民社会将其纳入其中，产生了经济法等相关的法律部门，但政治国家的关照是以社会公共管理者的面目现身，也完全不同于旧有的政治权力的概念。

　　无论如何私法自治作为市民社会的一项基本原则被广为接受和认可，而且在介于政治国家与市民社会的灰色领域中私法自治的原则同样为大家所尊重，也是主导原则之一。私法自治的基本内容是私法领域中，作为地位平等的私主体完全可以依据自己的意思来安排自己的各项活动，不受他人的干涉和左右，主体依据自己的意愿自由选择适用的法律和纠纷的解决方式。民事诉讼是解决民事纠纷的一种途径，民事诉讼的主要功能是解决民事纠纷，其主管的范围无疑是市民社会的纷争。由于司法裁判以国家强制力作为后盾与支撑，从而保证了裁判的执行力和权威性，但整个民事诉讼进程的启动和发展都应建立在当事人自己选择和处分的基础上，“当事人在诉讼中享有充分的处分权、当事人的自治性和主导性就是与民事实体法相通的共同的精神，只不过其表现形式有所不同而已” ，这种精神就是私法自治，它构成了当事人主义诉讼模式的基本内涵。

　　在当事人主义诉讼模式的框架之下，当事人对诉讼有完全的选择权，对自己的权利(实体权利和诉讼权利)均有完全的处分权，当事人对纠纷的解决是否采取诉讼形式可以通过彼此之间的合意达成一致(当然诉讼的选择往往是以当事人对其他解决方式相关约定的不作为来实现的，如不约定仲裁)，诉讼的发起也是由当事人自己主动请求加以实现，诉讼过程中的各项实体权利当事人可以放弃(在法院主持下的调解经常是双方当事人互相妥协而达成的)，诉讼权利当事人也可以放弃(当事人可以自主决定撤诉、不到庭、不履行举证责任)，无非以最后获得法律上的不利后果为代价，但法院决不可对当事人的诉讼权利的取舍加以干涉和牵制。依据我国学者张卫平先生的观点：“不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。而原苏联、东欧各国都可纳入职权主义模式”。我国的民事诉讼构架是仿照前苏联民事诉讼体制建立起来的，当然属于职权主义的诉讼模式。(如原告的撤诉应由法院同意方可，被告可以由法院决定被施以强制到庭)

　　当事人主义的民事诉讼模式被现代法治国家广泛采用，它与实体法中的意思自治都是私法自治的体现。当事人主义的诉讼模式最早可以追溯至古罗马时代，罗马时代的诉讼由当事人自主提起，只要当事人享有罗马法的市民权或自由权，就可以通过诉讼来保护自己的权利，而且罗马人为了弥补诉讼“重形式而不重实质”的不足，创造性地发明了“拟弃诉权”这种获得法律承认实体权利的方式，显然诉权既然可以被放弃，证明罗马时代诉讼进程中诉讼权利选择的主动权归属于当事人自己，法官不得以查清真相为由对之加以干预，法官也无查明真相的义务和职责，这与现代诉讼理论中的当事人主义诉讼模式有许多相通之处。

　　之所以从古罗马的诉讼可以发现当事人主义诉讼形态的萌芽，我认为有两个原因：一由于罗马社会脱胎于原始社会，从原始状态衍化来的纠纷解决方式——诉讼保留了原始社会中立裁判的特征，完全由当事人自己决定自己利益的归属、取得和丧失。结合当时罗马的社会组织形式如元老院、贵族大会、军团大会都可以见到原始民主下社会组织形式的痕迹，诉讼采取当事人为主导的形式也势在必然；第二个原因在于罗马时代商品经济的发达对诉讼形式的选择和确定起到决定性的作用，“古罗马是古代社会商品经济最发达的社会，因此平等自主型的社会关系成了最基本的社会关系，这正是私法的天然温床” ，罗马时商品经济空前繁荣，整个社会重视商品的交换和市场的发育，纠纷的产生多见于平等主体的商业往来之中，纠纷争议双方一旦就争议提起诉讼，自然首先要求诉讼能够解决纠纷，其次个体对自己的自我关注，不愿意使自己完全置于别人的控制之下，即自己即便选择了诉讼，并不等于将自己的一切权利拱手让予他人，依旧需要保留相当的自主性。而当事人自己决定自己诉讼权利命运的方式完全迎合了这种需求，这也就是类似当事人主义的诉讼形式为罗马时代的公民所采的根本原因。后期的欧洲发展，商品交换一直占据着重要的地位，市场经济的发展迫切要求法律的保障，其中一个基本的主导思想即法律保障当事人的交易安全，法律同时应最大限度的保护个体的自由、自主和自我实现。在这种背景下，私法自治被承继下来，作为私法纠纷的解决机制——民事诉讼自当也贯之以当事人自主、自由的最大实现，当事人主义的诉讼模式流行于法律实践中也不足为奇。否则民事纠纷的解决当事人可能会采取其他的方式，诉讼方式也终会被争议主体所抛弃。

　　由此我们不难发现当事人主义的诉讼模式、私法自治都是与市场经济的发展繁荣悉悉相关，而我们中国目前正处于市场经济的发展时期，法律应为经济发展保驾护航，法律应为市场秩序的稳定提供保障，而法律的支持应建立在适合市场经济发展的基础之上，而私法自治恰恰是市场经济对法律的必然要求。市场经济体制必须强调民事主体的意思自治和民事行为自由，减少和弱化国家在民事领域的干预，以便形成平等和自由的市场环境。“现代法治的要求，国家权力在私法领域不能也不应进行干预”，而作为民事诉讼的诉讼模式，自然应配合私法自治的根本理念，从职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式转换无疑是最合需求的。民事诉讼解决的纠纷属于私法领域，私法要求当事人自主决定法律的适用，贯穿当事人在诉讼中自主选择，自由处分自己的权利的观念的当事人主义与私法自治相契合，共同构建对市场经济的保障体系。

　　检察抗诉是检察机关根据自己对法律的理解和案件的认识，针对法院的已决判决提出自己的意见，目的是发动审判监督程序，促使法院按照自己的意见对案件做出判决。民事诉讼法第一百八十六条明确规定“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。”显然检察抗诉必然启动审判监督程序，人民法院不能拒绝，必须对案件进行再审。检察机关本身与案件并无利害关系，案件的利害关系人是案件的原、被告及诉讼第三人，但检察机关却可以行使案件的利害关系人的权利，而且检察机关行使抗诉权时法律并未规定须事先征求当事人的同意，也就是说检察机关不必得到当事人的授权和委托，那么作为国家公权力的代表者检察机关进入私法诉讼充当其中的一元，既未经过当事人的合意选择，又未有切身利益，那么其依据的权利来源在哪里？这种权利产生的正当性根据何在？显然仅仅凭借自己是公共权力的拥有者身份尚不足以说明检察机关可以当然参与民事纠纷的解决，检察机关强行挤进诉讼当中，剥夺了当事人自己的选择权和发言权，显然背离了现代法治下的市民社会私法自治的理念。

　　二、民事诉讼、检察抗诉与国家干预

　　这个问题的提出是因为有学者将民事诉讼作为国家干预的一种形式，而检察监督本身就是国家干预，二者具有共通性，所以检察抗诉进入民事审判是合乎法理的，完全是公法领域中的权力运作，与私法自治的理念并不矛盾。

　　我们现从公法与私法的划分来加以分析。有人认为诉讼领域不应属于私法领域，应属于公法领域。“在当今大陆法系国家，程序法属于公法的范畴”。公法与私法的划分，是为了学理上研究与讨论的方便，并非对法律严格分裂，其目的也不是对法律使用作出指导或限制。程序法是可以纳入公法范畴，因为程序法往往是强行法，其一旦制定就须被严格适用，法官应严格依据程序法规定的步骤、程序、职权审理案件，做出判决，如果法官违反程序的规定构成违法，自当接受不利的法律后果，当事人在诉讼或非讼争议解决过程中，也应无条件的遵守程序法的有关规定，这是由于诉讼本身具备的以国家强制为后盾和国家权威性所决定的，但并不能因此而说明诉讼中当事人丧失完全自主权，也不能由此而得出私法自治的理念不可融入民事诉讼中的结论。而且诉讼模式的选择决定的是何种制度应被选择，法律应如何规定的问题，应是一个法律适用的“先决问题”，而诉讼中的制度和程序只有当完全被法律框定之后，它才是公法，程序的公法性才能得以凸显，由此发现程序法的公法性与私法自治、当事人主义讨论的是不同两个阶段的问题，一个影响着法律制度的设计，一个确定法律运用的基本准则，所以程序法的公法性无法证明当事人主义诉讼模式和私法自治在诉讼领域的贯彻的非适宜性。

　　学者又提出民事诉讼活动的表现是“国家通过特定的机构——法院，以特定的手段——审判，在特定的活动——诉讼中，运用强制手段解决民事纠纷”。 “这种强制性主要表现在民事诉讼的成立以及最后的裁判并不以当事人双方完全合意或者自愿为前提。因此，法院就当事人的纠纷进行裁判，这种行为本身就是国家对民事活动的干预，┉” 。诚然如果从强制性角度，民事诉讼可以视为国家对民事活动的“干预”，但要说明的是，民事诉讼的起动是当事人合意或自愿的结果，国家的这种“干预”是建立在当事人自主选择的基础之上，所以国家的“干预”是当事人同意的，当事人同意的前提是公正审理，裁判结果可以由国家负责强制执行。所以国家“干预”得以实现，缘于当事人已经有所要求在先，当事人是有所岂盼，当事人对这种结果是可以估计和衡量的，至多承受不利的诉讼后果，终结诉讼而已。做一个不甚恰当的比喻，类似射幸合同的订立，当事人之所以让渡自己的部分权利，允许国家“干预”私人领域，是因为国家给予当事人一种可预期的“对价”——诉讼的可以实现的公正结果。这种“对价”当事人可以预期，可以权衡；如果当事人对此并不抱有希望，他自然会选择其他纠纷的解决方式；因此诉讼——这种国家“干预”的方式是建立在当事人自我选择、自我预期的基础之上，这种干预是一种“被动性”的“干预”。

　　而检察监督这种国家干预却是检察机关单方面作出的，未有经过当事人选择的，当事人对此也无法进行合理的预期。因为检察抗诉的时间、次数都不由当事人所掌握，在这种检察监督活动的发动中，当事人丧失了自主权和选择权。这种干预已经不同于法院审理的干预，那是当事人同意的结果，这种干预无端剥夺了当事人的权利，构成对当事人利益的侵蚀，显然与法院干预的性质不可同日而语。检察抗诉显然是一种主动性的干预，因为其这种主动性，才是对民事主体的权利伤害，潜伏着危害私法领域自治安全秩序的危机。

　　而且法院的裁判行为究竟能否视为国家干预的一种形式，也有必要加以讨论。

　　如果将法院的裁判行为作为国家干预的话，任何一个国家的法院裁判都可视为该国家的干预对民事领域的干预，那又如何解释外国法院的判决在中国得以执行？能否说执行外国判决是承认外国国家对本国民事领域的干预是正当和合理的？那么这与国家主权学说之间的冲突如何解释？

　　而且，法院主持下的调解结案的当事人是自主达成的一致，调解协议书应是双方当事人合意的结果，这种情况下法院的行为是国家干预吗？如果是如何解释其中的合意，如果不是那又是什么原因呢?所以简单地将法院这种国家机构居于中立裁判者的裁判行为称之为国家干预显然不妥，不能将裁判行为简单地作为干预行为处理。

　　我认为法院的裁判行为的性质应从法院功能的角度加以定位。至于法院的功能，西奥多•贝克尔(Theodore Becker)试图通过建立一个适合一切社会的关于“法院”的一般功能主义的理论分析来解决这个问题。它认为：“法院是1)一个个人或人的团体；2)他或他们具有对诉讼作出裁决的权力；3)诉讼当事人或及其代理人向他或他们提出争讼的事实，引证现行的、明示的、先存的规范规则(制定法、宪法、规则、判例)；4)上述引证的规范原则是由那个人或那些人适用；5)他或他们坚信应当倾听事实的陈述并公正地、客观地或不偏不倚地适用这些规范原则；6)并认为他或他们可以公正、客观或不偏不倚地作出裁决；7)并且在行使权力中作为一个独立的主体。”其实从功能主义的角度视之,法院作为中立裁判机构与其他民间仲裁机构没有什么差别,任何中立仲裁机构的所为也一定是与上述法院的特征保持一致。在行使权力时都作为一个独立的主体,而不依托于任何机构,也不代表任何其他个体(即便是抽象的个体观念),独立地以自己名义处理纠纷，解决争讼，并不因为其是国家的机关所为就将他作为国家行为，作为国家干预。

　　而检察抗诉则不同，抗诉过程中检察机关不是中立的仲裁者，其身份类似于当事人，但却要求法院接受其抗诉意见，对与己无关的民事主体之间的纠纷使用权力，这种权力偏袒于一方当事人，而且这种权力明显是依据国家的名义运用，而权力指向针对当事人民事争议的解决结果，最重要的是争议结果必须与检察机关的意思保持一定的关联，换言之，权力作用的目的是争议的解决应按照检察机关指明的方向作出，也就是按照国家的要求做出，这恰恰是对私人领域的干预。

　　由此可以看出，在民事诉讼中，法院和检察院都是国家机关的代表者，但检察监督是对私领域的一种国家干预，而法院的中立裁判与检察院的检察监督性质截然不同，法院裁判不应属于国家干预的一种表现形式。

　　三、检察抗诉、诉讼结构的变形与审判公正

　　前已述及，有学者将民事诉讼结构称之为“等腰三角形”，法院居于三角形的顶角位置，当事人分列在底边的两端。这种结构要求当事人距离法官等距离，法官站在中立的仲裁者的地位，当事人自由的对抗辩论，各尽所能，互相攻击防卫，法官倾听当事人的语词，甄别当事人的证据，不偏不倚，最终以自己对案件事实的认识和法律的规定来作出判决。

　　有人认为这种等腰三角形的描述并非民事诉讼结构的真实写照，“并非所有的民事诉讼结构模式都是等腰三角形，在只有原、被告双方参加的民事诉讼中，诉讼结构可以是等腰三角形。如果有除了原、被告双方参加外，还有第三人参加的情况下，那么，诉讼结构无法用等腰三角形来描述。”

　　等腰三角形仅仅是一个形象的比喻，其目的是要说明在民事诉讼进程中各种诉讼参与人之间的关系和他们与法院的关系，即法院居于中立的地位，与诉讼参与人之间是平等的关系，诉讼参与人之间彼此地位平等，拥有相同的诉讼权利，同时负担相似的诉讼义务。即便在存在诉讼第三人的结构中，出现了新的点，但也仅仅是将等腰三角形转化为“椎体”，变平面图为立体图而已，但诉讼参与人与法官的关系是保持一致的，即等距离，只有等距离才能说明法官的中立地位，也才可以说明公正审判的可能性。

　　无论是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，他们与原、被告的诉讼地位是平等的，诉讼权利和义务也大体相当，他们的增减不会动摇整个公正的审判体系。他们的存在从法官的角度视之无明显的差别，都是同样的“遥远”。但检察机关的介入则打破了这种“一个顶点，彼此平衡”的诉讼结构。

　　首先从检察院进入民事诉讼的目的来加以分析。检察院进入民事诉讼其目的为行使法律监督权，行使法律监督权的必要性是：维护国有资产的合法权益；参与涉及社会公共利益的民事、行政诉讼的参诉权；对于涉及到一方当事人诉讼地位较弱，涉及到当事人的行为能力，涉及到当事人的主体资格等案件，检察机关参与诉讼，扶助该当事人在诉讼中正当行使诉讼权利，不使该方当事人的诉讼权利受到侵害。在这三项事由中，维护国有资产的合法权益提法本身不妥，每一个国家机关都有维护国有资产的职责，不仅仅检察院应该维护，法院也应该维护，行政机关也应该维护，不能因为背负国有资产的维护职责就要求进入民事诉讼，如果以此为由，那么所有的国家机关都可以要求进入民事诉讼，那么这种诉讼究竟是民事诉讼还是行政诉讼，民事诉讼与行政诉讼的界限划分恐怕都要重新加以确定了。而涉及社会公共利益的诉讼参诉权的存在我认为是有必要的，但这时检察院进入诉讼也应是以平等、独立的诉讼当事人的身份进入，而不是以抗诉的名义进入，在诉讼中的地位与其他诉讼参与人无异，只是其中的一元，自然不会引起诉讼结构的变化。但当检察机关涉及一方诉讼地位较弱的诉讼时，检察机关参与诉讼的目的是扶助当事人在诉讼中正当行使权力，检察机关本身不是诉讼的当事人，但它又参与诉讼，如民事诉讼法第一百八十八条规定“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。”注意这里检察机关的派人并不是旁听审判，而是出席法庭，至少存在两方面的涵义：法院必须安排检察机关的出庭，否则不符合法定程序，构成不合法的审理，其次检察机关出席法庭，是正当权利的体现，同时可以在法庭上继续发挥其法律监督的职能，监督法院对具体案件的审理，试想，这种监督能不受提起抗诉的理由和观念支配吗？显然这时检察机关已经不再是一个平等、独立的当事人了，而是一方当事人的辅助者或支持者，这时检察机关加入诉讼势必造成诉讼结构的不平衡，因为检察机关代表国家的力量，检察机关又在行使法律监督权，一方面站在一方当事人的立场上，一方面又监督法院审理案件，试想由检察院扶持的一方当事人与另一方当事人相距法官等距离吗？等距离的诉讼结构是否已被破坏？审判能公正的进行吗？

　　其次从民事检察抗诉的启动条件来分析：民事诉讼法第一百八十五条规定了检察院可以提起抗诉的四种情形：1原判决、裁定认定的主要证据不足的；2原判决、裁定适用法律确有错误的；3人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；4审判人员审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的。无论是何种情形，检察机关抗诉的直接目的是要求当事人改判，改判意味着推翻原来的判决，而推翻原判则一定是站在了原判胜诉方(或有利方)相抗衡的立场上，在民事诉讼中与一方当事人对立的只能是另一方当事人,因此检察院完全站在了对方当事人的立场上,这就完全违背了现代民事诉讼的基本规律——当事人平等抗辩原理。而当事人之间不能存在平等的抗辩，诉讼结构中当事人地位不平等，权利义务不相匹配，这种诉讼的公平能否实现便可想而知了，因为当事人之间的诉讼地位的失衡，必然破坏“一个顶点、彼此平衡”的诉讼结构。当民事诉讼结构由于检察机关的加入而被破坏，民事诉讼的基本原则和理念都要随之发生变革，如当事人的平等原则、辩论原则、处分原则都要调整，有些即便存在也丧失其旧有的功能，无法实现其既定的目标和价值，基本原则功能的变化势必导致民事诉讼的重新定位，由此诉讼的格局将会发生重大的更改，而这些又谮越了诉讼法的基本范围，进一步引发了宪法性的深层思考。

　　四、结语

　　综合以上论述可以得出，民事检察抗诉的存在代表国家对民事领域的干涉，这与私法自治和民事诉讼中的当事人主义模式相背离，而且检察抗诉的存在破坏了平等均衡的民事诉讼结构，影响到民事审判公正的实现，同时这种现象的存在与市场经济的平等自由观念相冲突。在我国大力发展市场经济的今天，面临多方面的改革，民事审判的改革应建立在促进保护市场经济发展繁荣的前提下，民事诉讼的诉讼模式也应适应市场经济予以转换，从职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式靠拢，强调私法自治、当事人之间的平等抗辩，而这种要求恰恰又导致对民事检察抗诉制度的限制和弱化。