反思佘祥林错案，浅谈疑罪从无

　　“疑罪从无”这一司法界特别是刑事司法界早已熟知的词组，在佘祥林杀妻错案被纠正前后，几乎成为被人们嚼烂了的字眼。人们从佘祥林杀妻错案中反思：假如负责侦查的公安机关对死者和张在玉进行DNA鉴定并加以比较，决不会错误地认定死者就是张在玉；假如我们的政法委不对各案进行“领导”，不会发生错判十五年；假如我们的公、检、法三机关中有任何一家坚持“疑罪从无”，不可能发生错判；假如上级法院发现不能确认犯罪后直接改判无罪而不是裁定发回重审，佘祥林错案至少能提前纠正十一年；假如法院能认真地听取辩护律师的辩护意见，假如……也许有太多的沉痛假如。

　　在佘祥林杀妻错案的各种成因中，“有罪推定”和没有坚持“疑罪从无”，无疑是铸成佘祥林杀妻错案的主因。

　　遗憾的是，“疑罪从无”的原则，至今并没有因此而成为司法界特别是刑事司法界的执法主流。虽然很多人经过佘祥林杀妻错案的警醒后，力图大胆地运用“疑罪从无”去处理积压的和正在处理的疑罪案件，但终因对“疑罪从无”没有明晰的概念，缺少明确的标准，缺乏立法的依据以及传统的阻力等复杂原因而犹豫、彷徨甚至作罢。因此，有必要对什么是“疑罪从无”，贯彻“疑罪从无”的原则应当确立何种标准，确立和贯彻“疑罪从无”应当和必须解决什么问题进行深入的探究，以便从司法体制上为构建和谐社会奠定坚实基础。

　　一、“疑罪从无”是构建和谐社会的内在要求

　　“疑罪从无”是指司法机关依程序上现有的证据，不能肯定确认罪与非罪的案件，应当在实体上确认无罪的原则。

　　“疑罪从无”，是“有罪推定”的对立物。无论中国外国，在漫长的封建司法体制中，都坚持“有罪推定”。在“有罪推定”的指导下，犯罪嫌疑人在未被确定有罪之前，一律作为罪犯对待，如果犯罪嫌疑人不供认，就要受到严刑拷打。如果不能证明犯罪嫌疑人有罪，就以有罪论处。随着社会文明的发展，针对封建社会的“有罪推定”，资产阶级在革命时期提出了“无罪推定”的原则。其中最早表述“无罪推定”思想的，当属意大利著名法学家C.B.贝卡里亚。他在1764年所著的《论犯罪和刑罚》中明确表述，“在没有作出有罪判决以前，任何人都不能被称为罪犯。任何人，当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看作是无罪的人。”1789年法国第一次把“无罪推定”的原则写入了《人权宣言》，规定“任何人在其未被宣告为犯罪以前应当推定为无罪的人。”(第九条)

　　“疑罪从无”又是“无罪推定”的派生物。前已述及，历史文明只有发展到近代的时候，才可能产生“无罪推定”的原则。当“无罪推定”原则确定后，司法人员在依现有证据进行审查必须对被告人作出认定的时候，不可避免地会发生罪与非罪难于认定的情况。在不能肯定有罪，又无法否定无罪的情况下，如何定案，客观上必然要求派生新的原则，这就是“疑罪从无”。这一派生原则，成为“有罪推定”与“无罪推定”的分水岭。因为，在疑罪面前，如果坚持“有罪推定”，必定判处有罪并处以刑罚；如果坚持“无罪推定”，必然作出无罪判决。可以断言，只有在“无罪推定”的前提下，才可能产生“疑罪从无”的原则。因此，“疑罪从无”不仅是“有罪推定”的对立物，又是“无罪推定”的派生物。

　　由此可见，“无罪推定”和“疑罪从无”，只有在社会文明发展到一定程度时才可能产生，是文明社会的产物和客观要求。如果在现代文明社会，还坚持“疑罪从有”或“疑罪从轻”的“有罪推定”，不仅与文明社会相悖，而且是文明社会的倒退。

　　坚持“疑罪从无”需要作出痛苦的选择。因为，“疑罪从有”的核心是“宁可冤枉好人，也不放过坏人”。而“疑罪从无”的核心则是“宁可放过坏人，也不冤枉好人”。这是一个令人痛苦的抉择。有人作过估算，依2004年全国地方各级法院刑事一审判处罪犯767,951人为标准，如果按误判率百分之零点五估算，全国一年被误判者至少达到3,839人。以佘祥林一案波及四人计算(佘祥林、佘祥林之母、佘祥林之兄、佘祥林之女)，一年误判案件至少波及15,356人。如果按建国五十五年累加，全国已有错案所波及的人数至少要有844，580人。虽然这只是假设与估算,却是一个令人吃惊的数字。因为，人的本质是一种社会关系。这些人及其后代的存续、宣传与影响，足以使我们的执政党失去人心，使我们的国家司法功能失去公信力，如此，构建和谐社会将会成为一句空话。毫无疑问，只要我们追寻“以人为本”、“构建和谐社会”的理念，就不能不选择“宁纵勿枉”这一“疑罪从无”的现代文明执法原则。

　　司法裁判是国家的稳定器。司法权是一种国家公权。这种公权的基础是公民将权利向国家的一种让度。因为，人们的事务不能无人管理，生活不能在无序中进行。共同的安全、发展、秩序的需要，必须有国家。国家要有效地对社会实行管理，就不能没有权力。这种权力，随着军队、警察、法庭、监狱的建立而建立，随着立法、司法、行政、监督的建立、健全而走向现代。为了有效地保证权利，必须正确地行使权力。权力与权利是对立的统一。只强调权力而忽视权利，或者只强调权利而忽视权力，都必然会发生社会动荡。为了避免权力与权利在冲突中受到共同伤害，必须协调权力与权利的关系。司法裁判权就是保持国家稳定的机制。如果不能对这种公权加以限制，就会发生乱抓无辜、烂杀无辜的践踏人权的悲惨后果。这样的社会不会稳定，这样的政府不会得到人民的拥戴，这样的社会永远不会和谐，这样的政权必定走向灭亡。

　　毫无疑问，司法裁判是化解社会矛盾的最后一道防线，特别是关系人们生杀予夺的刑事司法裁判更是关系社会稳定的防线前沿，在刑事司法中坚持“疑罪从无”的原则，可以更多地保障人权，是构建和谐社会的内在要求。

　　二、“疑罪从无”的基本标准

　　“疑罪从无”的核心是疑罪。探讨“疑罪从无”的标准，从根本上说是探讨疑罪的标准。如果我们能够统一疑罪的基本标准，在实践中，就会根据标准确认疑罪案件，从而作出无罪判决。

　　疑罪的标准应当是客观的。换言之，疑罪的标准应排斥主观臆断。否则，我们即使确立了疑罪的标准，也无法防止任意执法的非法治行为。这决不是我们的初衷。

　　为了确定疑罪的标准，必须比照有罪的标准。因为，疑罪是届于有罪与无罪之间的问题。

　　我国《刑事诉讼法》第四十六条规定，“没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”该法第一百六十二条第(一)项规定，“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”由此可见，在我国，有罪判决的标准有四：其一，事实清楚；其二，证据确实；其三，证据充分；其四，依法可定。

　　所谓事实清楚，应当是犯罪的主体、时间、地点、目的、行为、过程、后果七个基本事实全部清楚。这七个基本事实的某个事实在犯罪构成理论的四个要件中，也许不是必备的条件，但对于确定是否为犯罪的司法实践中则不可或缺。因为，犯罪的主体是任何犯罪必备的条件，没有犯罪的人(包括自然人和法人)，或者虽有犯罪的主体但不能达到法定年龄或者没有刑事责任能力，或者虽然实行某种行为但依法不负刑事责任的人，均不能成为犯罪主体。时间和空间，是运动着的历史，任何人无法脱离，任何犯罪都必须在一定的时间和空间中实施，没有或者缺乏犯罪的时间、地点，就等于没有行为。犯罪的目的是一切故意犯罪必须具备的条件，在过失犯罪中，尽管没有犯罪目的，但仍然存在行为目的。犯罪的行为是犯罪的核心，没有犯罪行为，一切都无从谈起。犯罪的过程是判别犯罪主体在何种时间、地点、持有何种主观状态、实施何种行为的串联组合，如果犯罪过程的事实不清，表明整体案件的事实基本不清。犯罪的后果，是判断行为对社会危害性的有无和大小，从而是否构成犯罪的关键。

　　所谓证据确实，是对犯罪证据的质量要求。至少包括三个基本要素：

　　其一，用以证明上列七个基本事实的证据必须相互没有矛盾，排除一切疑点，结论是唯一的；

　　其二，证据必须符合“三性”(合法性、客观性、关联性)的要求；

　　其三，证据必须全部查证属实。

　　所谓证据充分，是对犯罪证据的数量要求。就是说，用以证明上列七个基本事实的证据必须达到足以认定的数量。

　　所谓依法可定，是对上列七个基本事实所能证明的是否构成犯罪的法律标准。主要包括认定这一行为构成犯罪要有法律的明文规定。

　　根据上述有罪判决的基本标准，我们可以得出疑罪的基本标准：

　　1、犯罪事实中的七个基本事实有一个或一个以上的事实现有证据不能准确证实；

　　2、证据之间的矛盾不能得到排除，结论或然；

　　3、证据缺乏足以认定犯罪事实的数量；

　　4、证据缺乏“三性”；

　　5、用以定案的证据没有经过查证属实；

　　6、对需要定罪的行为法无明文规定。

　　在认定行为人是否构成犯罪时，只要出现上列一种情况，无法肯定确认罪与非罪的案件，应当属于疑罪。对于疑罪，如果一定要由人民法院作出判决，只能作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

　　三、贯彻“疑罪从无”必须克服或解决的若干问题

　　在刑事司法中要坚持“疑罪从无”的原则，目前已经没有太多的争议。但是，没有争议并不等于愿意执行；愿意执行的人未必敢于执行；敢于执行的人未必能够执行。这表明，在我国要真正确立和贯彻“疑罪从无”的原则，还必须克服和解决许多问题。其中，以下问题应当优先解决。

　　(一)立法冲突，应当调整。

　　毋庸讳言，包括《刑法》和《刑事诉讼法》以及相关司法解释和规定在内的我国刑事立法，已经取得了历史性的进步，这是不争的事实。界内不少人认为，《刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项关于“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，就是我国刑事立法中的“疑罪从无”原则。但是，我国《刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项同时规定，“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”这种发回重审制度的存在，意味着我国并没有完整地建立起“疑罪从无”的原则。因为，《刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项的规定如果属于“疑罪从无”的原则，那么《刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项的规定就表明这种“疑罪从无”的原则，不适用二审。因为，在证据不足的同样标准下，却规定了不同的处理原则。一是径行判决，一是查清改判或发回重审。它这种发回重审制度的立法初衷，也许是为了解决上级法院审判力量不足的问题，但却造成了立法冲突并且严重影响了二审程序的纠错功能。

　　以佘祥林错案为例。当荆州市中级法院以故意杀人罪判处佘祥林死刑上诉后，湖北省高级法院在审查中已经发现了该案不能定罪的五大疑点，然而，没有以证据不足改判无罪，却于1995年1月6日，以该案事实不清，证据不足，裁定发回重审。应当说，湖北省高院没有错，因为他们发回重审的裁定毕竟是依法作出的。问题在于我们的立法出现了问题。一方面规定“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，另一方面，又规定了“原判决事实不清楚或者证据不足的，……也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。这种冲突,使我国立法上仅有的“疑罪从无”成为羞羞答答，严重地影响了对当事者人权的保护。这种立法上的冲突，应当通过修法予以调整。否则，不能建立完整的“疑罪从无”原则。

　　(二)政法委不能再对各案进行领导

　　中国的国体、政体与西方国家不同。在西方，由于国家的政治体制基本上是多党联合或者轮流执政，司法机关可以独立于各政党之外。中国则不同，共产党处于独立的执政地位，民主政治是在共产党的领导下建立的，因此，司法不可能脱离党的领导。但是，党领导人民制定法律，党也必须领导人民执行法律。党对政法工作的领导应当主要体现在政治领导和组织领导上，而不是对各案的领导上。否则，有可能使自己处于不适当的位置而破坏自己缔造的法制。京山县和荆洲市两级政法委由于对具体案件实行了“领导”，以致发生党凌驾于司法之上，不仅破坏了两级法院的独立司法权，而且破坏了罪行法定的刑法原则，终于造成错案。佘祥林错案已经又一次给我们敲响了警钟。政法委如果再对各案进行“领导”，即使立法上确立了“疑罪从无”的原则，也无法依法得到贯彻执行。

　　(三)司法人员应当把保障人权作为第一理念

　　司法工作人员的执法理念，说到底是一个执法价值取向问题。长期以来，我们的不少司法工作人员重打击，轻保护；重舆论，轻事实；重服从，轻独立；重配合，轻制约。以致在刑事执法中发生了不该发生的偏颇。影响了司法工作在群众心中的公信力。这些观念如果不加以有效的克服，“疑罪从无”的原则即使确立，也不能得到很好的落实。虽然司法人员应当树立很多的正确执法理念，但是在所有的执法理念中，保证人权应当成为优先于其他理念的第一理念。因为，保障人权，维护和尊重人的尊严，是现代社会的一项基本价值，也是人类文明的一种追求和境界。诚然，公正与效率都应当成为司法人员的执法理念。但是对公正的理解，因人、因集团、因阶层利益的不同而有所不同，甚至截然相反。就效率而言，如果不能解决公正问题，效率越高可能造成的危害越大。无论公正还是效率，都是为保障人权服务的，包括打击犯罪也是间接地保障人权。因此，在中国，特别在当前，司法工作人员应当将保障人权作为比其他包括打击更为优先的执法理念。

　　(四)“民愤”不能作为定案判决的依据

　　“以事实为根据，以法律为准绳”，是我国司法工作的基本原则。这一原则，已为我国人民群众耳熟能详。但是在处理某些案件时，我们的司法工作人员甚至包括我们的领导(尤其是相当一级的领导)，却往往把群众对该案件的反映作为定案、判决的第一依据，似乎不把“民愤”作为判案的依据，就脱离了群众。殊不知，一旦把“民愤”作为判案的依据，“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则将丧失殆尽。这是十分危险的事情。

　　“民愤”是一种情绪化的集合，往往具有相对性。例如人们往往对小偷小摸刻骨仇恨，却对动辄几千万的走私犯罪往往无动于衷，甚至有人因买不到便宜货而同情走私者。从另一角度看，“民愤”还具有强烈的报复倾向，特别是当小偷偷了自己财物的时候，恨不得将其碎尸万段方解心头之恨的情绪，就是这种报复心理的典型表现。如果我们的执法者不加分析地将民愤作为判案的依据，将会倒退到“同态复仇”的原始社会。这是不可思议的。因此，我们对“民愤”应当做客观分析。一方面，“民愤”有代表正确民意的一面，另一方面，也存在不能正确代表民意的一面，在特殊情况下甚至还有被利用的一面。无论如何，不能把“民愤”作为司法定案的依据。

　　我国已是签署联合国《公民权利和政治权利国际公约》(简称《人权公约》)的国家，加入《人权公约》和相关国际公约、宣言，表明我国政府已经向全世界作出了庄严的承诺。我们希望，佘祥林以及类似佘祥林包括已经被杀头的历史错案，不再重演，人人都以主人翁的态度在反思中汲取沉痛教训，各尽所能，全力以赴，为构建和谐的民主法制社会而努力。