民商事仲裁热点难点研讨会走进四方君汇——实务笔记（一）

随着《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》被废止，不可抗力与情势变更制度的适用情形开始从非此即彼变得具有重叠性。不可抗力与情势变更在适用时存在交叉和重叠，如果造成合同不能履行的原因是不可抗力，当事人可以主张适用不可抗力规则部分或全部免除违约责任，导致不能实现合同目的的，可以主张解除合同，如果在此基础上继续履行合同对一方当事人明显不公平，则此时符合了情势变更规则的适用条件，当事人可以主张变更或解除合同。

二者的共同点在于：一是二者均非商业风险，也都是当事人事先无法预见的情形；二是二者的发生及其影响均不可归责于当事人；三是二者均可能对合同的履行和责任承担造成影响，并产生相应法律后果；四是二者对于合同的影响均出现于合同订立之后履行完毕之前。

不可抗力适用的条件是出现不能预见、不能避免且不能克服的客观情况导致当事人客观上不能履行或不能如约履行合同义务；而构成情势变更的情形下，合同通常具有继续履行的可能，合同目的也可以实现，情势变更的适用条件是不可预见客观情况发生，若继续履行合同则显失公平。

同时，商业风险不属于情势变更。首先，因为商业风险具有可预见性，实践中原材料价格的暴涨、暴跌等情况一般认定为商业活动的固有风险，并不是完全无法预见的；其次，商业风险不足以导致合同无法履行，其是市场需求变化带来的合理结果，是一个正常理性人理应考虑到的损失，履行合同的客观条件并未发生重大变化；最后，商业风险的发生不能导致合同的变更或解除，因其应是当事人在订立合同时就预料到的因素，也是商业主体在进行商业交易中所必须遵守的商业中风险自担的规则的体现。

在根据该制度调整权利义务前，当事人之间的权利义务关系不变，只有当根据该制度进行调整后，当事人的权利义务关系才按照调整后的内容继续履行。不可抗力是一种法定免责条款，援引不可抗力导致的法律后果是免除当事人因不可抗力导致客观无法履行民事义务的民事责任，其否定了违约的存在，免除的是一种主给付义务，阻却了次给付义务（违约责任）。但是，其不直接导致变更合同内容，合同部分不能履行的，其他部分继续履行，合同一时不能履行的，影响消除后继续履行；适用情势变更制度则体现为合同的解除或者变更，不直接具有免责效果。其是在合同成立以后，当事人订立合同时的基础发生了重大变化，当事人的权利义务失衡，此时需要法律通过公平原则予以调整，至于如何调整，是解除合同，还是变更合同，如何变更合同，需要法院或仲裁机构在个案中根据具体情况判断。

不可抗力法律规定直接免责，属于形成权，只要通知对方即可，属于法定解除合同的事由；而情势变更则属于请求权，适用情势变更原则上应有顺位，出现合同履行不能时先变更，并非立即解除。不能变更的，才可以请求人民法院变更或解除合同。另外，根据《民法典》的规定，在构成情势变更的情形下，当事人负有继续协商的再交涉义务，只有在协商不成或无法继续协商时，法院才能够依当事人申请变更或者解除合同。尤其是新冠疫情导致大量合同的履行出现困难时，情势变更案件一定程度上具有普遍性，通过立法明确再交涉义务，有利于促使当事人通过协商解决争议，避免大量案件涌入法院造成有限司法资源的浪费。

不可抗力作为民事责任的一般免责事由，除有法律特殊规定，可适用于所有的民商事领域，尤其是合同领域和侵权责任领域，但不可抗力一般不适用于金钱给付之债。而情势变更作为一项极为特殊的制度，仅适用于合同领域，不能跨越合同领域适用于其他领域。

根据《民法典》第563条之规定，在“不可抗力致使不能实现合同目的”的情形下，当事人才享有法定解除权。即发生不可抗力的情形并非一定可以解除合同，只有达到不能实现合同目的的情况下才可以行使解除权。

构成情势变更的情形下，合同通常具有继续履行的可能，合同目的也可以实现，只有在发生《民法典》第533条“继续履行合同对于当事人一方明显不公平”的情形下，当事人可以请求变更或解除合同。也正因如此，《民法典》第355条才将原《合同法司法解释（二）》第26条中的“合同目的不能实现”删除。

不可抗力制度，主要是一种免责事由，是因发生了双方当事人均不能预见、不能避免、不能克服的客观现象造成的损失，且双方均无过错，所以不承担责任。该制度体现的精神是法律不强人所难，不让无辜者承担意外之责，其在很多国家和地区的立法上均被作为一般免责事由。情势变更制度的法律效果是合同变更或者解除。之所以赋予这样的法律效果，是因为合同订立后、履行完毕前，订立合同的基础条件发生了异常变化，使双方当事人之间的权利义务严重失衡，不符合当事人订立合同时的预期，需要当事人再协商或者由司法、仲裁机构根据当事人的请求和公平原则对权利义务失衡状态再调整，它体现的精神是当事人之间的公平和合同权利义务的对等。